Por Alberto FORTÚN
Supongamos que el AC Milán se plantea la transferencia de su balón de oro, Ricardo Izecson Santos Leite (Kaka) por un precio de 75 millones de euros, aproximadamente el mismo precio que el Real Madrid abonó al Juventus por el traspaso de Zidane. En la negociación de su traspaso, se interesan por la operación tanto el actual líder del Calcio, el Inter, como el F.C. Barcelona (toda vez que el Real Madrid ya ha afirmado que Kaka no tendría sitio en el equipo blanco).
En la fase de evaluación de su oferta, el club español se encuentra con que su oferta de 60 millones de euros es en verdad menos competitiva que la del Inter puesto que, a diferencia del club italiano, el art. 21 del Reglamento de FIFA sobre el estatuto y transferencia de jugadores (versión 2005, en adelante el Reglamento) le obliga a calcular una contribución adicional de 750.000 Euros que debería pagar al Sao Paolo brasileño, donde el jugador estuvo jugando desde el 2001 al 2003, en virtud de los mecanismos de solidaridad. Y en idéntica situación se encontraría cualquier otro club de una asociación nacional de fútbol distinta a la italiana que quisiera competir en el mercado comunitario frente a, en este caso, clubes italianos.
El Barcelona se retira de la operación porque la contribución al mecanismo de solidaridad le hace sobrepasar las previsiones presupuestarias y el endeudamiento que podía obtener para esta operación. El Inter se hace con los servicios de Kaka. Por su parte, y siguiendo nuestro caso hipotético, el club Sao Paolo considera que la adquisición por el Inter del jugador que formó desde el año 2001 a 2003 también le da derecho a percibir la contribución por solidaridad que estipula el Reglamento FIFA por lo que se dirige al Inter para reclamarle la compensación.
Puesto que la asociación de fútbol italiana no regula ningún mecanismo de solidaridad, el Sao Paolo defiende que el Reglamento FIFA debe aplicarse en su defecto puesto que la asociación italiana de fútbol no regular ningún mecanismo de solidaridad con el que compensar a un club brasileño. Sin embargo, el Inter, amparándose en la letra del Reglamento FIFA, le deniega cualquier derecho de indemnización al Sao Paolo.
Como consecuencia de la situación generada, tanto el Barcelona como el Sao Paolo se plantean las siguientes cuestiones: ¿existen razones para que los clubes de una determinada asociación nacional se encuentren competitivamente en una posición más favorable que los de cualquier otra asociación europea de fútbol cada vez que un jugador internacional, formado fuera del país donde se produce el traspaso, sale al mercado?; y en el caso de que la respuesta fuera afirmativa, ¿deberían los clubes nacionales – en nuestro caso el Inter – contribuir también al mecanismo de solidaridad de los clubes formadores y consecuentemente pagar al club brasileño?.
Aunque resulta controvertido, nosotros defendemos que la situación descrita en el hipotético caso de Kaka debe ser corregida y que el mecanismo de solidaridad también debería aplicarse entre clubes pertenecientes a una misma federación o asociación nacional cuando el jugador ha sido formado fuera del país donde se encuentra prestando servicios.
Ni las decisiones de FIFA ni los precedentes arbitrales sostienen, por ahora, la posición que defendemos. Al contrario, cuando la cuestión llega al Comité de resolución de disputas (CRD), el CRD mantiene una interpretación literal del texto del Reglamento sosteniendo que el mecanismo de solidaridad sólo nace en transferencias internacionales, entendiendo por internacionales, sólo aquellas transferencias de jugadores que se produce entre clubes de distintas asociaciones nacionales. La decisión del CRD de FIFA en el caso del jugador irlandés Robby Keane (2003), donde sí que se reconoció el derecho a percibir indemnización con cargo al mecanismo de solidaridad en el caso de un traspaso interno, ha sido denostada. Frente a esta decisión de FIFA se argumenta que, al menos, desde el 22 de julio de 2004 (decisión CRD) la interpretación correcta del Reglamento es la contraria sobre la base de una interpretación literal que, en nuestra opinión, no resuelve el problema.
En el último trimestre del año 2007, al menos dos tribunales arbitrales del TAS también han respaldado la interpretación de FIFA en sendos laudos. Cuesta mucho llevarle la contraria a FIFA o corregirla. Los laudos arbitrales afirman, entre otras cosas, que el mecanismo de solidaridad previsto en el Reglamento FIFA no se aplica a traspasos internos; que el mecanismo de solidaridad previsto por FIFA, según la interpretación literal del Reglamento, ha sido aprobado por la Comisión Europea; que el Reglamento respeta el derecho comunitario de la competencia; y que los clubes formadores no pueden reclamar las contribuciones de solidaridad previstas en el Reglamento de FIFA si el traspaso se produce entre clubes miembros de una misma asociación nacional. Según las decisiones existentes hasta la fecha, los árbitros del TAS sostienen – aunque por diferentes razones – que en traspaso internos los clubes formadores sólo pueden percibir las contribuciones que, en su caso, establezcan las regulaciones nacionales al amparo del artículo 1.2. y 26.3 del Reglamento FIFA. Ahora bien, dado que en la actualidad ninguna regulación nacional reconoce el derecho de un club formador extranjero a reclamar tales cantidades, el hecho es que los clubes formadores se quedan sin compensación y que los clubes pertenecientes a una misma asociación nacional obtienen ventajas competitivas en el mercado. ¿Qué hacer entonces?¿existen argumentos jurídicos para combatir las decisiones actuales?. Pensamos que sí.
Primero, los Reglamentos de FIFA no se encuentran situados en la nada jurídica ni se equiparan a los textos sagrados; siguen siendo disposiciones de derecho privado que vinculan tanto a la asociación como a sus asociados, que se rigen por el derecho suizo de asociaciones, y que deben respetar la normativa comunitaria en materia de derecho de defensa de la competencia.
Segundo, tanto los árbitros del TAS como cualquier otro árbitro o juez competente para resolver sobre la validez o nulidad del mecanismo de solidaridad establecido por FIFA estarían en disposición de poder declarar la nulidad del art. 21 del Reglamento y concordantes si es que tal mecanismo fuera contrario al derecho comunitario.
Tercero, en casos como el que está siendo objeto de estudio, la declaración de nulidad del Reglamento FIFA no es necesaria, siempre que los árbitros propugnen una interpretación que sea acorde con el derecho comunitario. Los árbitros del TAS no sólo pueden declarar la nulidad de un precepto contrario al derecho comunitario o interpretarlo de conformidad sino que están obligados a hacerlo.
Cuarto, el Reglamento FIFA reconoce el derecho de los clubes formadores a ser retribuidos. Sin embargo, según la interpretación literal del Reglamento que propugna FIFA, el derecho de indemnización de estos clubes no puede ser ejercitado ni frente a las asociaciones nacionales (que no se ocupan de regular a clubes extranjeros ni creemos que pudieran hacerlo) ni frente a FIFA. De facto, por tanto, los clubes formadores no tendrían derecho a recibir indemnización. El derecho a ser retribuido de los clubes formadores no puede quedar vacío de contenido.
Quinto, en nuestra opinión, no existen razones suficientes para discriminar a clubes formadores sólo por el hecho de que el traspaso se produzca entre miembros de una misma asociación de fútbol, como tampoco existen razones que justifiquen la desventaja competitiva con que se encuentra un club comunitario de distinta asociación de fútbol – en nuestro caso, el F.C. Barcelona frente al Inter de Milán. El trato discriminatorio entre los miembros de la propia FIFA resulta contrario al derecho suizo de asociaciones puesto que, al igual que el derecho español, las discriminaciones injustificadas están prohibidas.
Sexto, evidentemente, no todas las operaciones de traspaso de jugadores similares a la que es objeto de estudio llegan a plantearse ante el Comité de Resolución de Disputas. En muchas ocasiones, el propio mercado - esto es, clubes y jugadores - ha dado su propia interpretación al Reglamento FIFA considerando que también en estos casos procede la compensación por solidaridad y, más aún, incluso algunos órganos consultivos de FIFA distintos al CRD, en determinadas ocasiones, han propugnado y recomendado el pago de la contribución por solidaridad en supuestos como el hipotético de Kaka.
Por lo anterior y por otros varios argumentos que no resulta posible desarrollar en este breve artículo, consideramos que la actual interpretación del Reglamento FIFA sobre el mecanismo de solidaridad resulta contrario al derecho comunitario, restringe la libre prestación de servicios, reconoce injustificadamente un trato discriminatorio a sus socios e impide el cumplimiento de uno de los fines principales del propio Reglamento FIFA sobre el estatuto y transferencia de los jugadores, cual es la existencia de un “sistema para recompensar a los clubes que intervienen en la formación y la educación de jugadores jóvenes” (art. 1.2.). Del mismo modo que FIFA se atribuye el derecho de supervisar y aprobar los reglamentos nacionales que regulan las transferencias de jugadores entre clubes de una misma asociación – así lo establece el propio art. 1.2. Reglamento FIFA – también debe atribuirse el deber de velar por la protección de los clubes formadores y por el cumplimiento del derecho comunitario de la competencia.
Alberto Fortún
Abogado. Grupo del Deporte
CUATRECASAS
