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El próximo jueves, 29 de enero de 2009, se celebrará la Jornada de presentación del Tribunal Arbitral del Deporte (TAS) en España, en la Sala de Actos del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona (ICAB). Copresentará el acto el Presidente de Honor del Comité Olímpico Internacional, Juan Antonio Samaranch. +

 

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19 de julio de 2008
 Insolvencia y Ley Concursal

Juan José Cobo Plana

La Ley Concursal no configura la solicitud de concurso de acreedores como una simple opción o facultad para las empresas en dificultades, sino que establece para las mismas y para sus administradores una auténtica obligación o deber legal de instar el propio concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de “insolvencia actual” (art. 5 LC). Tal es así, que tanto la Ley Concursal (art. 165) como las leyes de Sociedades Anónimas (arts. 135 y 260.1.4º) y de Sociedades de Responsabilidad Limitada (arts. 69 y 104.1.e) prevén la consecuencia de que aquéllos administradores sociales que no hubieran solicitado el concurso de acreedores cuando deberían haberlo hecho respondan con su patrimonio personal de las deudas de la sociedad que no se hayan podido satisfacer con los bienes de ésta.

Junto a este deber legal de solicitar el concurso de acreedores cuando la empresa se halle en situación de “insolvencia actual”, la Ley Concursal también faculta el deudor para anticiparse a esa situación de insolvencia y le permite solicitar la declaración de concurso de acreedores en un momento anterior en el que la insolvencia es sólo “inminente”, y ello con la finalidad de evitar que el deterioro del estado patrimonial de la empresa impida o dificulte las soluciones más adecuadas para satisfacer a los acreedores. Analicemos ambos tipos de insolvencia.

El artículo 2.1. de la Ley Concursal establece que la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común. Se hace referencia aquí a la “insolvencia actual”.  Para delimitar el concepto de insolvencia, el número 2º del citado precepto añade que se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Por tanto, para entender que existe “insolvencia actual” la Ley parte de una premisa general, esto es, que el deudor no pueda cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.  En este concepto general están englobados, por un lado, los supuestos de falta de crédito o de iliquidez de la empresa, también conocidos como supuestos de insolvencia provisional, en los que la sociedad, si bien le resulta imposible en un momento determinado hacer frente a sus pagos, sin embargo, posee activo o patrimonio suficiente para afrontarlos; y, por otro, también se incluyen en el concepto de “insolvencia actual” los denominados supuestos de insolvencia patrimonial o definitiva, es decir, cuando el activo de la sociedad es inferior al pasivo.

Junto al supuesto anterior de “insolvencia actual”, que obliga a la empresa y a sus administradores a solicitar el concurso voluntario, la Ley Concursal contempla también los casos de “insolvencia inminente”, es decir, aquellas situaciones en las que, sin existir una auténtica crisis empresarial, actual y efectiva, la misma se adivina, sin embargo, como próxima o amenazante. En estos casos, la anticipación de la solicitud de concurso se deja a la voluntad de la propia entidad deudora o de sus administradores.

La Ley Concursal contempla expresamente la “insolvencia inminente” en su artículo 2.3, y declara que se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. Para que los administradores de una sociedad que se encuentra en dificultades económicas puedan interpretar qué quiere decir la Ley con este concepto abierto e indefinido de “insolvencia inminente” tienen que acudir a determinadas manifestaciones o circunstancias tales como la existencia de obligaciones nacidas, ciertas y con vencimiento próximo, la precariedad económica actual, la imposibilidad de acudir razonablemente al crédito externo, la imposibilidad de venta de activos por un precio razonable, la existencia de pérdidas constantes, una creciente despatrimonialización, la inexistencia de una perspectiva de futuro concreta, etc.

El Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao de 17 de febrero de 2006 hace un análisis muy completo de la “insolvencia inminente” y señala que para identificar la misma debe efectuarse una especie de pronóstico de futuro sobre la insuficiencia económica de la sociedad y su incapacidad de cumplimiento, y ello con la finalidad de que los mecanismos de solución convencional que contempla la Ley Concursal tengan un sentido real, de modo que el concurso de acreedores pueda ayudar al saneamiento del tejido empresarial, utilizando dicho procedimiento concursal como medicina curativa, por decirlo en términos metafóricos, y no, como sucede en los casos de liquidación, como simple medicina forense. Añade el Juez de lo Mercantil de Bilbao que para saber si una entidad se encuentra en situación de insolvencia inminente debe atenderse no sólo aquellos supuestos de falta de atención de las deudas al vencimiento, impuntualidad o morosidad, sino también a los casos en los que no se puede afrontar el pago de las deudas mediante operaciones regulares, es decir, dentro del giro o tráfico habitual de la empresa, de modo que la previsión de sobreseimiento por impuntualidad o irregularidad de una o varias deudas tenga expectativas de generalizarse a la mayor parte de las mismas.

La «autoprevisión» razonable de insolvencia que amenaza en el futuro o “insolvencia inminente” puede proceder de tres panoramas, los cuales pueden coincidir o no darse al mismo tiempo:

1º) La importancia del sobreendeudamiento;
2º) El desfase entre la liquidez del activo y la exigibilidad del pasivo;
3º) La inviabilidad de cumplir en el corto plazo.

Juan José Cobo Plana
www.coboplanaabogados.com


Juan José Cobo Plana, que ahora ejerce de abogado, fue en su día el primer juez que se encargó del proceso concursal de la UD Las Palmas

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CONCURSO DE UD LAS PALMAS,S.A.D.
Modificado el ( 19 de julio de 2008 )
 
 

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