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SUMARIO
I. Introducción. — II. La relación entre el jugador
profesional y el club. — III. La mediación en Derecho
laboral. — IV. La retribución del deportista profesional.
Especial consideración de los derechos de imagen. —
V. Conclusiones. El agente deportivo: dificultades en la
delimitación de esta figura. El Reglamento de
la Federación Internacional de Fútbol Asociación relativo a la
actividad de los agentes de jugadores.
I. Introducción
La Constitución Española en su art. 43.3, ubicado dentro del Capítulo III
bajo la denominación «De los
principios rectores de la política social y económica», recoge
el derecho de los ciudadanos a la educación física y al deporte
(1). Se trata en principio de otorgar protección
constitucional sólo al deporte para todos o actividad física
general, por entender que es una actividad beneficiosa y
necesaria para la salud física, por lo que los poderes públicos
en los Estados, en mayor o menor medida de bienestar social, han
de procurar satisfacer tal necesidad humana básica. Este
precepto constitucional ha sido desarrollado por la Ley del
Deporte estatal, primera norma de tal tipo en nuestro país, y
por numerosas leyes autonómicas en uso de las competencias que
en dicha materia tienen las Comunidades Autónomas.
En todos
estos cuerpos legales, ya sean de ámbito estatal o autonómico,
sin embargo el legislador ha entendido que hay que regular y en
cierto sentido proteger no sólo el deporte al que hace
referencia el mencionado art. 43.3, sino también el deporte
profesional y el deporte en cuanto espectáculo público,
actividad que se ha ido mercantilizando de manera extraordinaria
sobre todo de un tiempo a esta parte. No se trata ya sólo de que
los poderes públicos garanticen al ciudadano su derecho a
ejercitar una actividad deportiva básica y saludable, sino de
regular una actividad cada vez más importante social y
económicamente. Se impone así la necesidad de regular las
relaciones entre los deportistas y sus clubes, de las entidades
que ordenan la competición profesional (ligas) y de la forma
jurídica de los clubes que en ella intervienen, de las normas de
comportamiento de los asistentes como espectadores a tales
competiciones (normas de prevención de la violencia), de
prohibición de ayudas externas (doping), etc.
Es decir, frente a
la total indiferencia que en otros tiempos el legislador mostraba
respecto a casi cualquier tema relacionado con el deporte, lo que
obligaba a solventar los asuntos litigiosos siguiendo las normas
internas de las asociaciones privadas nacionales e
internacionales en que se integraban —y se integran—
los clubes; frente a considerar los conflictos relacionados con
el deporte y a los deportistas como sujetos especiales sometidos
a la jurisdicción deportiva y ajenos a los Tribunales ordinarios
de Justicia, afortunada y lógicamente se ha optado por regular
esa realidad que es el deporte profesional. Todavía existen
puntos de conflicto pues, aparte de otras consideraciones, no son
coincidentes los ámbitos geográficos donde tienen vigencia las
normas emanadas de esas asociaciones internacionales (Federación
Internacional de Fútbol Asociación, Federación Internacional
de Baloncesto Asociación, etc.) y las estatales o
supranacionales cuando nos referimos a asociaciones de Estados,
pero en todo caso parece ser que se ha roto definitivamente con
la idea del deportista como «aforado» (2)
Consecuentemente, está surgiendo un Derecho
deportivo no como rama especial del Derecho, al menos por el
momento, pero sí como un conjunto de normas multidisciplinares
que regulan lo concerniente al deporte en general y sobre todo al
deporte profesional. Hablamos de normas de Derecho
administrativo, laboral, mercantil, que regulan diferentes
aspectos directamente relacionados con esta actividad económica
especialísima que es el deporte (3).
Tanto el legislador como la jurisprudencia se interesan por
cuestiones jurídicas directamente relacionadas con el deporte,
sobre todo el profesional, tratando de adecuarse a las
particularísimas circunstancias que lo rodean. Así, todo el
mundo coincide en que, por ejemplo, ni los jugadores son
trabajadores ordinarios ni los clubes son empresarios tipo. No se
trata de conceder privilegios de ninguna clase, sino de ser
equitativos; no olvidemos que la igualdad consiste en tratar de
manera igual a los que son iguales y de manera diferente a los
que son diferentes y los deportistas profesionales se encuentran
entre este segundo grupo. El problema será el de determinar el
contenido de este tratamiento sin que existan agravios
comparativos y el de aquellos aspectos en que el mismo ha de ser
común al resto de los mortales y en qué otros ha de ser
especial.
Los problemas que pueden surgir y ser
merecedores de algún comentario son múltiples. Nos vamos a
centrar en uno en concreto, esto es, deseamos hacer algunas
consideraciones sobre los denominados agentes de jugadores; sobre
esas personas, físicas o jurídicas, que, como viene ocurriendo
desde siempre, aparecen en el mercado cada vez que hay algo que
comprar y vender para intervenir mediando entre vendedores y
compradores; en nuestro caso entre jugadores y club, sociedad
anónima deportiva u otra entidad que lo contrata.
La denominación de agente es la más utilizada
por importación del término agent anglosajón, en concreto de
lo que se denomina sport agent. Aunque en estricto sentido
jurídico-mercantil el agente es un colaborador independiente del
empresario al que le une un contrato de agencia, en la práctica
son términos, tanto el de agente como el de agencia, que se
utilizan para designar a diversas figuras que tienen, sin
embargo, todas ellas la característica común de actuación en
representación —entendiendo el concepto de representación
de la manera más amplia posible— de un tercero a cambio de
una remuneración que suele consistir en un porcentaje o tanto
por ciento del volumen económico del negocio concreto en que se
ha intervenido y que, para mayores posibilidades de confusión,
se denomina comisión; si bien se distingue claramente del
contrato de comisión en que mientras éste se refiere a un
negocio aislado, concreto, el contrato de agencia goza de mucha
más estabilidad o permanencia, pues su labor no se circunscribe
a un solo acto de comercio, sino a cuantos negocios se puedan
realizar durante la vigencia del contrato.
Evidentemente el
agente realiza en cierto sentido una función mediadora inter
partes, pero ésta no es lo suficientemente imparcial o neutral
como para considerarle mediador o intermediario sin más, amén
de por las mismas razones expuestas para su diferenciación
frente al contrato de comisión. No obstante, a los agentes
deportivos también se les denomina intermediarios, de hecho es
posible que actuaran meramente como tales si realmente en vez de
defender especialmente los intereses del jugador simplemente se
dedicaran a poner en contacto a éste con el club o sociedad
anónima deportiva, pudiendo tener dicho jugador otra persona
diferente de ese mero intermediario que lo «representara».
Como ha puesto de relieve Valenzuela Garach, es
una tarea tan difícil como pretenciosa la de tratar de
establecer la delimitación entre la figura estricta del agente y
las demás que concurren en principio con ella, sobre todo
teniendo en cuenta que el mencionado autor defiende una
interpretación muy amplia del concepto de agencia, agrupando
bajo esta denominación, de acuerdo con parte de la doctrina
italiana, múltiples figuras que en el mercado han surgido para
vender productos o servicios con características especiales,
pero que en estricto sentido técnico-jurídico no pueden
considerarse como agencia Más aun si tenemos en cuenta la
—posterior al estudio de este autor— Ley 12/1992 de 27
de mayo sobre el Contrato de Agencia (BOE núm. 129 de 29 de
mayo) (4)
.
Por tanto nos movemos entre términos
jurídicos, cuando menos, difícilmente delimitables. Además, en
la práctica, a la figura a la que nos estamos refiriendo se le
denomina de diversas formas, como antes señalábamos; así,
amén de agente, se habla de intermediarios, representantes e
incluso managers, sin que corresponda realmente ninguna de estas
denominaciones a un diferente contenido obligacional o
competencial (5). Tampoco vamos a avanzar en nuestro empeño acudiendo
al Derecho anglosajón pues en éste lo único que está mucho
más definido es el término con que se conoce a la figura de la
que estamos tratando, esto es, sport agent, pero tanto el
término agent como el agency son aun más amplios que en nuestro
Derecho. Así agent se puede traducir como representante, agente,
intermediario, delegado, mandatario, factor, gestor,
consignatario de buques, etc., mientras agency es la relación
que se establece entre una persona, el agent, que actúa en
beneficio de otro, el principal; siendo denominada la
remuneración que recibe el agente del mismo modo que en nuestro
Derecho, comisión (agent comission) (6).
Complica aún más la cuestión el hecho de que
las tareas que tiene encomendadas el agente del jugador
profesional pueden ser muy variadas. En una coinciden
absolutamente todos, esto es, en la intermediación a la hora de
contratar con el club, sociedad anónima deportiva u otra entidad
la prestación de los servicios del jugador como tal. Aquí
realmente el agente actúa en representación del jugador ante el
club a pesar de que curiosamente su comisión no siempre se la
pague su principal, el jugador (7); lo
que añade un elemento claramente anómalo frente al típico
contrato de agencia en el que la retribución del agente es
obligación de su principal (8).
Es frecuente que el agente asesore al jugador,
tanto en lo referente a la negociación de las condiciones del
contrato como respecto a cuestiones fiscales o financieras
posteriores, así como también desde el punto de vista
técnico-deportivo, por ejemplo, en qué equipo le interesa jugar
no sólo por el aspecto económico inmediato, sino viendo en la
posición y con el entrenador que mejor se adapte a sus
características o le sirva para una mejora futura o estudiando
la competencia que va a tener con jugadores del mismo equipo de
sus mismas condiciones, y demás circunstancias que influirán
decisivamente en su carrera profesional que el jugador no siempre
por sí mismo es capaz de analizar. Por tanto, en la mayoría de
los casos el agente no es un mero intermediario o mediador del
jugador, sino que realiza otras funciones de ¿asesoramiento
deportivo? para el jugador e incluso, a veces, para el club (9). Es más, cuando la notoriedad del jugador lo permite,
es un verdadero promotor y gestor de los negocios de
merchandising que la figura pública del jugador origina (10).
II. La relación entre el jugador
profesional y el club
Que la relación que une al deportista
profesional con el club o sociedad anónima deportiva que lo
contrata para que preste sus servicios como tal es de carácter
laboral es una afirmación asumida desde los años ochenta por
todos y reforzada aún más con la normativa y jurisprudencia
antes comunitaria, ahora de la Unión Europea, al respecto (11). Tanto la doctrina como la jurisprudencia se han
encargado de profundizar en este tema, sobre todo tras la
promulgación del Real Decreto 1006/1985 de 26 de junio, por el
que se regula la relación laboral especial de los deportistas
profesionales, en consonancia con lo establecido en el art. 2.1
d) del Estatuto de los Trabajadores, sustituyendo al hasta
entoces vigente Real Decreto 318/1981 de 5 de febrero (12). En definitiva, parece claro que el deportista
profesional es un trabajador que se encuentra sometido o dentro
de la organización, estructura y órdenes del club o sociedad
anónima deportiva empleador que lo contrata; por lo que deberá
seguir sus intrucciones a la hora de realizar su trabajo,
siempre, claro está, dentro del respeto a la normativa laboral
general y especial a la que nos hemos referido, a las propias
condiciones del contrato en particular y a las que resulten de la
negociación colectiva que los representantes de ambas partes
convengan. Además, también se consideran deportistas
profesionales y sometidos al Real Decreto 1006/1985, con
excepción de los seleccionadores nacionales que se consideran
personal de alta dirección, los entrenadores y técnicos (13)
.
Es frecuente que el agente asesore al
jugador, tanto en lo referente a la negociación de las
condiciones del contrato como respecto a cuestiones fiscales o
financieras posteriores, así como también desde el punto de
vista técnico-deportivo
Hemos de señalar dos cuestiones al respecto de
lo hasta ahora dicho en este tema, con el fin de delimitar más
su objeto y dejar planteadas algunas de las muchas dudas que nos
asaltan. La primera de ellas es referente a los deportistas de
deportes básicamente individuales frente a los de conjunto.
Entendemos que, de acuerdo con lo que el art. 1 del Estatuto de
los Trabajadores señala en su punto 1, esto es, las notas de
ajeneidad, retribución y subordinación típicas de toda
relación laboral, y lo que el art. 1.2 del Real Decreto
1006/1985, en absoluta sintonía con el Estatuto, define como
deportista profesional, esto es, «quienes, en virtud de una
relación establecida con caracter regular, se dediquen
voluntariamente a la práctica del deporte por cuenta y dentro
del ámbito de organización y dirección de un club o entidad
deportiva a cambio de una remuneración», de acuerdo con esto,
decíamos, creemos es lícito plantearnos serias dudas sobre la
consideración de trabajadores por cuenta ajena de los
deportistas de deportes individuales como, por ejemplo, tenis o
golf, salvo que este deportista haya sido contratado por un
período de tiempo determinado o temporada para prestar sus
servicios bajo la organización, instrucciones, subordinación en
definitiva de un mismo empresario, en cuyo caso sí se podría
pensar en la existencia de una relación laboral. Además, el art
1.3 del Real Decreto 1006/1985 indica que quedan incluidos en el
ámbito de aplicación del mismo «las relaciones con carácter
regular establecidas entre deportistas profesionales y empresas
cuyo objeto social consista en la organización de espectáculos
deportivos...», y en tal sentido existe jurisprudencia al
respecto (14). Sin embargo, y lo utilizamos en apoyo de nuestra
tesis, el mismo art. 1 en su número 4 excluye las actuaciones
aisladas para un empresario y organizador de espectáculos
públicos de deportistas profesionales. Parece que el criterio
clave diferenciador para determinar la inclusión o exclusión de
un deportista en el ámbito de aplicación del Real Decreto
1006/1985 será el carácter regular o aislado de la actividad
que desarrolle para un empresario, club o entidad. Evidentemente
no puede revestir carácter de regular frente a ningún
empresario la actividad del tenista o jugador de golf que se
inscribe en los torneos que desea, en los que permanecerá en
cierto sentido vinculado al empresario organizador por unas horas
o varios días, según sus resultados en la competición, de los
que dependerá por completo la remuneración o premio recibido,
pudiendo entrenarse o no o retirarse cuando lo desee. A
conclusión distinta habría que llegar si fuese un empresario el
que contratara al mismo tenista o jugador de golf para que
durante un determinado período de tiempo juegue partidos de
exhibición ante el público o imparta clases a las personas que
designe el empresario. En este sentido el Derecho tributario o
fiscal, como ocurre con frecuencia, tiene sus propias teorías,
que no siempre están en consonancia con otras ramas del
ordenamiento jurídico, y entiende que debe considerarse como
profesional independiente y no como trabajador asalariado o por
cuenta ajena al deportista que sólo percibe del club
compensación de gastos o realiza actuaciones aisladas para un
empresario u organizador de espectáculos públicos; enumerando
expresamente la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas
Físicas (art. 40.1) —no con carácter exhaustivo— una
serie de actividades que se consideran profesionales como el
ejercicio de actividades liberales, artísticas y deportivas (15).
A pesar de todo hay que mantener reservas sobre
la teoría expuesta ya que el art. 1.4 in fine del Real Decreto
1006/1985 introduce una precisión que deja abierta la puerta al
contraste de pareceres al señalar: «... sin perjuicio del
carácter laboral común o especial que pueda corresponder a la
contratación y de la competencia de la jurisdicción laboral
para conocer de los conflictos que surjan en relación con la
misma». Además se podría comparar, y no sin cierta razón, a
estos deportistas individuales con los artistas y a éstos, como
es sabido, también se les considera trabajadores por cuenta
ajena, aunque sujetos a una relación laboral especial en virtud
del art. 2.1 e) del Estatuto de los Trabajadores, relación
especial regulada por el Real Decreto 1435/1985 de 1 de agosto,
norma con grandes paralelismos con el Real Decreto 1006/1985.
Pero a pesar de todo seguimos pensando que es más lógico
considerar al deportista individual, en la mayoría de los casos,
como un profesional independiente, porque la propia naturaleza de
su actividad es diferente de la del artista con el que acabamos
de compararlo. Cuando el empresario contrata al artista lo hace
estableciendo una retribución fija de antemano —aunque
pueda a veces consistir en una participación en taquilla— y
por un período de tiempo concreto, lo que no ocurre con muchos
deportes individuales, por lo que sería mucho más difícil, por
ejemplo, incluirlos en un régimen de Seguridad Social que no
fuera el de profesional independiente o autónomo.
III. La mediación en Derecho laboral
En Derecho laboral, salvo en el caso de la
negociación colectiva, no está permitida la representación del
trabajador contratante a la hora de suscribir un contrato laboral
con el empleador o empresario. Tan sólo se puede hablar de
intervención del representante cuando el trabajador es menor de
dieciocho años y mayor de dieciséis y necesita autorización de
su representante legal, tácita o expresa, para suscribir el
contrato y realizar el trabajo (art. 7 del Estatuto de los
Trabajadores). Y es que se considera la relación laboral tan
personalísima que no se puede otorgar representación alguna
para obligarse mediante un contrato de trabajo. Consecuentemente,
pues son conceptos que en mayor o menor grado están unidos,
está expresamente prohibida la mediación con fines lucrativos
(art. 16.2 del Estatuto de los Trabajadores). Prohibición que
tiene su apoyo en antiguos Convenios de la OIT ratificados por
España, lo que producía, como señala Montoya Melgar, la
«estatalización del servicio público de empleo»; el Estado
tenía el monopolio en materia de empleo (16).
Decimos «tenía» porque se ha puesto fin al mismo al permitir
la Ley 10/1994 de 19 de mayo, sobre Medidas Urgentes de Fomento
de la Ocupación, la existencia de agencias privadas de
colocación sin fines lucrativos.
Estas agencias han sido
reguladas por el Real Decreto 735/1995 de 5 de mayo. Se ha
considerado que los servicios públicos de empleo no pueden
abarcar la totalidad de las ofertas de empleo, por lo que se
buscan colaboradores, ¿sin ánimo de lucro?, que estando
sometidos al control estatal, tanto en su creación como en su
funcionamiento, ayuden a optimizar las posibilidades de
colocación existentes. Realmente la ausencia de lucro en estas
agencias privadas de colocación es meramente formal, pues la
propia Ley, tras señalar en su art. 2 como primera condición la
de carecer de fines lucrativos, señala a continuación que la
remuneración que reciben del empresario o del trabajador se
limitará exclusivamente a los gastos ocasionados por los
servicios prestados, con lo que en principio, al menos, evita un
excesivo ánimo especulativo que pudiera resultar perjudicial
para el mercado de trabajo.
Consecuentemente con lo anterior, si la
relación que une al deportista profesional con el club o
sociedad anónima deportiva es de carácter laboral y los agentes
deportivos tienen como una de sus funciones principales la de
representar al jugador o servir de intermediarios entre jugador y
club en la contratación de éstos por aquéllos, deberíamos
concluir que, al ir esta actuación contra una norma prohibitiva,
en virtud del art. 6.3 de nuestro Código Civil será nula de
pleno derecho. Esto es, es nulo el contrato que suscriben agente
y jugador como lo es la actuación del agente frente al club o
sociedad anónima deportiva. Además, para abundar más en la
cuestión, el propio Real Decreto 1006/1985, en su art. 3.3 in
fine, incide quizás de forma innecesaria, como señala Cardenal
Carro, en la prohibición de mediación privada. Pero, como dice
el referido autor, con quien en este punto coincidimos casi
plenamente, si bien con dicha prohibición se trata de evitar
distorsiones en el mercado de trabajo, convendría hacer una
excepción con los agentes de deportistas profesionales, pues
además de que en todo el mundo vienen ejerciendo como tales
desde hace años, su prohibición perjudicaría a quien se quiere
proteger, esto es, al trabajador.
El deportista ha de centrarse
en su trabajo, sus entrenamientos y partidos, sin tener que
preocuparse, sobre todo ahora que el mercado nacional y el de la
Unión Europea son el mismo, de en qué equipo y bajo qué
condiciones va a jugar en las próximas temporadas (17). No es del todo cierto, al menos en algunos deportes y
en una proporción no demasiado preocupante, que, como señala el
autor mencionado, nunca elija el agente entre varios jugadores al
tener siempre claro el club el nombre y características del
jugador que desea contratar. Todavía existen casos en que es el
agente el que, conociendo las necesidades técnicas del club en
lo referente al jugador que están buscando y la cantidad que
están dispuestos a pagar así como las posibilidades de trabajo
para otro de sus «representados» de similares características
en otro club, ofrece al club en principio sólo aquél que más
le interesa al agente en relación con la situación de todos los
jugadores por cuya cuenta interviene, con lo que realmente está
influyendo en el mercado.
Por otro lado, aun negándose desde el punto de
vista teórico-jurídico laboral la existencia del agente como
mediador en mayor o menor medida, hay que recordar que, sobre
todo en el caso de jugadores profesionales de prestigio, su tarea
no se limita o acaba con el contrato de trabajo del jugador,
sino, como antes señalábamos, realiza o puede realizar otras
muchas funciones relacionadas con el sellingpower de su
representado, o consistentes en asesoramiento fiscal, financiero.
En estos casos el jugador se comporta como si de una empresa se
tratara, gestionada por el agente, ya sea personalmente ya a
través de profesionales u otras empresas con quien el agente
contrata y trata. También es posible, pues la variedad de
supuestos es amplísima, pero es más infrecuente, que el agente
se dedique exclusivamente a aquellas tareas que están
directísimamente relacionadas con el contrato entre el jugador y
el club, pero incluso en este caso, por lo que luego veremos,
tampoco se puede hablar siempre de relación laboral. En
cualquier caso, parece claro que la intervención del agente
fuera del contrato estrictamente laboral, esto es, para prestar
sus servicios a un club o sociedad anónima deportiva, es
perfectamente lícita. Por otro lado, y lo dejamos solamente
apuntado pues es una situación muy esporádica o que afecta a
muy pocos supuestos, habría que ver cuál es la situación del
agente que actúa no por un jugador, sino por un equipo o club,
ofreciendo dicho equipo para jugar partidos de exhibición o
amistosos contra otro que lo contrata a cambio de una
remuneración.
Ya en un orden práctico, la prohibición de
mediación en el ámbito laboral deportivo podría dar lugar a
que el club o sociedad anónima deportiva se negara a retribuir
al agente la comisión pactada, lo que generaría una situación
injusta, pues realmente el agente ha cumplido con su labor. A la
hora de dilucidar judicialmente una posible reclamación del
agente en este sentido quizás llegaríamos a diferentes
soluciones según el litigio se planteara ante los Tribunales de
lo Social o ante los Tribunales Civiles. Si se plantea ante los
Tribunales de lo Social, lo que puede ser inevitable si se
continuara con la práctica en ciertos deportes, hoy
prácticamente desaparecida, de recoger la comisión en una
cláusula más del contrato laboral jugador/club (18); en este caso, será difícil que el Tribunal se inhiba
y probablemente se denegaría el derecho a la comisión en base a
lo que ya hemos comentado, esto es, se trata de una actividad
expresamente prohibida en el ámbito laboral. Si por el contrario
se plantea ante los Tribunales de la jurisdicción civil, la
solución puede ser diferente. En primer lugar habrá de probarse
la intervención del agente y la remuneración pactada, así como
calificar de alguna forma —mediación o agencia (19)— esa relación entre el club deudor y el agente
acreedor ya que es relativamente frecuente la negativa de aquél
a abonar la comisión a éste en base a argumentos de tan poco
peso jurídico como el bajo rendimiento deportivo del jugador o
su poco conveniente comportamiento fuera de los terrenos de
juego; teniendo en cuenta el contenido obligacional de ambos
contratos al que se suman las especialísimas circunstancias que
rodean a la actividad deportiva que por su propia naturaleza
siempre implica la existencia de vencedores y vencidos (20). Ante una cuestión litigiosa los Tribunales deberán
atender a la prueba de la real intervención del agente y de la
cantidad acordada en concepto de remuneración por los servicios
prestados por parte del club o sociedad anónima deportiva. En
ese sentido la práctica de recoger en un documento de
reconocimiento de deuda dicha cantidad liberará a las partes y
al juzgador de intentar calificar esta atípica y discutible
relación, en cuanto a su naturaleza jurídica, dado el carácter
abstracto que la jurisprudencia otorga a este tipo de documentos (21).
IV. La retribución del deportista profesional. Especial
consideración de los derechos de imagen
La retribución que los trabajadores por cuenta ajena reciben
en contraprestación a la realización de su trabajo para el
empleador o empresario se denomina salario. La determinación
exacta de qué conceptos y cantidades constituyen ese salario
tiene una gran trascendencia desde diversos puntos de vista,
tanto en lo referente a la cotización a la Seguridad Social o
indemnización por despido o subsidio por desempleo desde el
punto de vista del Derecho laboral, como el concepto impositivo,
tipo de gravamen y deducciones pertinentes, desde el punto de
vista fiscal. Además, desde el punto de vista del Derecho
mercantil, la calificación o no de determinadas cantidades como
salariales puede servirnos de base para considerarlas como
retribuciones por otro tipo de prestaciones o relaciones no
laborales, sino mercantiles y, por tanto, sujetas ahora o en el
futuro a regulación por esta rama del Derecho.
La legislación laboral utiliza un criterio tremendamente
amplio a la hora de definir lo que es salario, en su afán por
evitar fraudes a la Seguridad Social y proteger a la parte a
priori más débil, el trabajador. Así, el art. 26.1 del
Estatuto de los Trabajadores entiende como salario «... la
totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en
dinero o en especie, por la prestación profesional de servicios
laborales por cuenta ajena». En sentido muy similar se
manifiesta el art. 8 del Real Decreto 1006/1985 que regula la
relación laboral especial de los deportistas profesionales. La
jurisprudencia apoya este mismo concepto amplio, pues si bien en
el caso de los deportistas profesionales admitía algunas
excepciones basadas en la naturaleza especial de su relación
laboral, no considerando salario cantidades que en concepto de
ficha cobran algunos deportistas profesionales, sin embargo
últimamente, la más reciente, ha terminado por englobar tales
cantidades y las primas o bonus dentro de dicho concepto (22).
Lo que no está tan claro actualmente es cómo considerar las
retribuciones que el jugador recibe en compensación a la cesión
del derecho a la explotación comercial de su imagen, directa o
indirectamente, del club o sociedad anónima deportiva Esta
cuestión no es sencilla, se trata de dilucidar qué naturaleza
jurídica hay que otorgar al formalmente contrato mercantil de
cesión de derechos de imagen tan frecuente en la práctica.
Roqueta Boj entiende que dichas cantidades no tienen naturaleza
salarial, por ser lógico que al deportista se le compense por
los beneficios económicos extralaborales que el club va a
obtener por la explotación de su imagen (23). Cardenal Carro distingue entre que la
utilización publicitaria esté en relación con la actividad
deportiva de la empresa o club o como personaje público;
teniendo sólo las percepciones recibidas por este último
concepto naturaleza no laboral, sino mercantil (24). Teóricamente, esta última parece la
postura más acertada, pero conlleva evidentes problemas
prácticos, ya que no siempre va a ser fácil distinguir cuándo
la actividad publicitaria de explotación de la imagen es
inherente —no se puede separar de la actividad profesional
del deportista como tal—, y cuándo no lo es, pues el
deporte profesional tiene una trascendencia socio-popular de la
que pocas otras actividades económicas gozan. Así, por ejemplo,
es frecuente que el club comercialice en sus propios
establecimientos prendas deportivas con la imagen o el nombre de
un determinado jugador. Es justo que éste reciba una
contraprestación por su participación, siquiera indirecta, en
los beneficios obtenidos y que se documente mediante un contrato
mercantil (25). Por el solo
hecho de contratar a un determinado jugador el club o sociedad
anónima deportiva obtiene una serie de ventajas económicas
antes incluso de que el jugador realice su trabajo. Simplemente
con el anuncio en pretemporada de un fichaje de prestigio el club
va a generar unos ingresos, algunos inherentes a la actividad
deportiva, por ejemplo aumento en la venta de abonados y socios,
pero otros no tanto, como la creciente atención de los medios de
comunicación, patrocinadores, incremento en ingresos por
merchandising, etc. Distinguir cuándo estamos en un supuesto o
en otro es tan complicado que, siempre que no se pueda probar su
simulación, la existencia de un contrato mercantil de cesión de
la explotación comercial de la imagen del jugador a cambio de un
tanto alzado o, y en este caso de manera más clara, mediante una
participación en los beneficios por dicho concepto obtenidos por
el club —lo que también es difícil de cuantificar con
exactitud—, amén de ser lícito y justo, simplificaría
tremendamente la cuestión; a pesar de que se pueda afirmar que
en todo caso, al final, los ingresos por este concepto serán
directamemnte proporcionales a la pericia y rendimiento del
jugador en su trabajo.
Pero, por un lado, el Real Decreto 1006/1985, en su art. 7.3
no quiere entrar en la cuestión, remitiéndose a lo que se
establezca por «Convenio Colectivo o pacto individual». De esta
forma, mientras el Convenio Colectivo para la actividad del
ciclismo profesional (26)no
recoge mención alguna al respecto, sí lo hacen los Convenios
Colectivos para la actividad del fútbol y del baloncesto
profesionales (27); con la
diferencia de que mientras el segundo en su art. 11 considera las
cantidades obtenidas por este concepto como salario, el primero,
por el contrario, sólo lo hace cuando el deportista explota en
su propio nombre esos derechos, pero no cuando hayan sido cedidos
en su explotación a terceros, quienes suscribirán con el club o
sociedad anónima deportiva el contrato mercantil. Por otro, la
utilización de sociedades interpuestas para el cobro de las
compensaciones económicas recibidas en concepto de cesión de la
explotación comercial de los derechos de imagen del deportista
profesional es práctica bastante extendida, sobre todo con la
intención de eludir el pago de impuestos, aunque no siempre se
consiga como después matizaremos. La cuestión en este punto, en
primer lugar, se centra en dilucidar si realmente el contrato de
cesión de la explotación comercial de la imagen del jugador
—ya directamente, ya a través de una sociedad interpuesta
(cesionaria)— es lícito. Aquí nos adentramos en el
difícil terreno de las valoraciones volitivas y, engarzando con
lo que antes decíamos, hemos de entender que cuando la figura
del deportista tiene suficiente trascendencia pública es
perfectamente lícito. Más dudoso es, sin embargo, cuando al no
existir tal trascendencia o notoriedad lo que se pretende
únicamente es defraudar a la Seguridad Social, el fisco o ambos.
Ahora bien, dado el amplísimo concepto de salario señalado y la
protectora actitud de los Tribunales del orden social quienes,
salvo en contadísimas excepciones, consideran como salariales
toda contraprestación económica recibida por el trabajador, en
el orden laboral la distinción propuesta es intrascendente. En
el ámbito mercantil por el contrario la situación varía
sustancialmente, esto es, salvo que se pueda probar la existencia
de un ánimo de encubrir un concepto salarial, es perfectamente
válido el contrato por el que una parte cede a otra los derechos
a la explotación comercial de la imagen y las cuestiones
litigiosas que se susciten las conocerá el juez civil a través
del procedimiento ordinario que corresponda a su cuantía y de
acuerdo con las normas y principios que rigen los contratos en
general y lo establecido por las partes en el contrato en
particular de que se trate.
Pero al ser más segura por la
severidad con que los Tribunales de lo social en aplicación del
principio in dubio pro operario informador de esta rama del
Derecho, tratan a los empleadores o empresarios, normalmente al
jugador le interesará, mientras las cosas sigan así y ante un
hipotético incumplimiento contractual del club o sociedad
anónima deportiva, acudir a esta vía, que normalmente se
declarará competente a pesar de la argumentación del club o
sociedad anónima deportiva sobre la naturaleza mercantil y la
consiguiente competencia de otra jurisdicción en la
interpretación del contrato (28).
Necesariamente hay que hablar de la incidencia en materia
tributaria de esta cuestión, pues su origen en muchos casos se
debe a motivos exclusivamente fiscales. Por tanto, dando por
sabido, por un lado, que el legislador fiscal suele ser pionero
en regular de forma altamente pragmática determinadas materias
conflictivas, con el único objetivo de evitar el impago de
impuestos y, por otro, que no siempre existe la deseable
coordinación entre diferentes ramas del Derecho, afirmación
esta última siempre más procedente cuando nos referimos al
Derecho tributario, vamos a tratar de explicar esta, lo
adelantamos, compleja situación, que ya ha sido tratada en parte
(29). Para ello vamos a
distinguir entre dos supuestos.
A) Supuesto en que los derechos de imagen se reciben
directamente por el jugador.
Esto es, como antes señalábamos, el jugador suscribe dos
contratos con el club o sociedad anónima deportiva, uno de
naturaleza laboral por el cual presta su trabajo como deportista,
el otro en principio de naturaleza mercantil, en cuya virtud cede
la explotación económica de los derechos sobre su propia imagen
al club, sociedad anónima deportiva o entidad a ellos vinculada.
Parece claro que desde el punto de vista del Derecho laboral las
contraprestaciones recibidas por este segundo concepto han de ser
consideradas salario, pero la pregunta es si podemos decir lo
mismo desde el punto de vista del Derecho tributario.
El Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas entiende
por rendimientos del trabajo personal todas las
contraprestaciones o utilidades, cualquiera que sea su
denominación o naturaleza, que deriven directa o indirectamente
del trabajo personal del sujeto pasivo y no tengan el carácter
de rendimientos empresariales o profesionales; no siendo
fundamental al respecto, aunque sí indicativo, la existencia de
contrato de trabajo y cotización a la Seguridad Social.
Asimismo, el art. 40.1 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de
las Personas Físicas define como rendimientos de actividades
profesionales los que procediendo del trabajo personal suponen
una ordenación por cuenta propia de los medios de producción
y/o de recursos con la finalidad de intervenir en la producción
y distribución de bienes o servicios. En particular señala como
tales los derivados del ejercicio de profesiones liberales,
artísticas y deportivas. Como creemos que ambas definiciones
podrían utilizarse en apoyo de las dos posturas existentes,
reincidiendo en lo ya señalado, habrá que estar al caso
concreto, a la verdadera finalidad del contrato de cesión de
derechos de imagen: si con ella pretende el club o sociedad
anónima deportiva realmente intervenir en el mercado para
obtener unos beneficios, nos inclinaríamos por considerarlo como
actividad profesional. Si por el contrario se tratara de un
negocio jurídico indirecto, sancionado con la aplicación de las
consecuencias de la norma que se pretende eludir, no cabría sino
considerar la retribución recibida como salario. En todo caso
hay argumentos para todos los gustos, se podría decir, en apoyo
de la primera posibilidad, y no sin razón, que cuando un club
contrata a determinados jugadores está buscando no sólo
beneficiarse del trabajo directo de ellos, sino también de una
serie de beneficios económicos como los que comentábamos a
título de ejemplo y que pueden influir, como de hecho están
influyendo, en la cotización en bolsa de las acciones si el club
cotiza en ella como ocurre en otros países (30). De igual manera también es lógica la
afirmación de que esto sólo ocurre en contadas ocasiones y que
en todo caso se trata de consecuencias inherentes a la gran
trascendencia socio-económica de algunos deportes.
La pregunta que hemos de hacernos es si realmente obtiene el
jugador ventajas fiscales con esta práctica de suscribir dos
contratos. Grosso modo, señalaremos que los rendimientos del
trabajo en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas
sólo tienen una deducción genérica del 5 por ciento y con un
límite máximo de 250.000 ptas., mientras que los rendimientos
de actividades profesionales en estimación directa (31)ofrecen la posibilidad de
deducir el Impuesto sobre el Valor Añadido soportado y una serie
de gastos justificables, por lo que en principio parece puede ser
mucho más ventajoso aun teniendo en cuenta la denominada
presión fiscal indirecta (Impuesto sobre Actividades
Económicas, obligaciones contables, Seguridad Social como
autónomo, etc.) que esta segunda posibilidad soporta, lo que
puede obligar al jugador a contar con los servicios de
profesionales que cumplan con esas ineludibles, aunque deducibles
económicamente, obligaciones. Además, el deportista va a
disponer de mayor liquidez al ser la retención en caso de
actividades profesionales fija del 15 por ciento (art. 51 del
Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas),
mientras que si bien la retención mínima para los rendimientos
del trabajo derivados de relaciones laborales especiales es
también del 15 por ciento, en la práctica sin embargo todos
estos profesionales cobran salarios tan altos que implican
siempre una retención mucho mayor (32).
No existen más posibilidades que las señaladas ya que no se
pueden considerar las retribuciones recibidas por la cesión
directa por el propio deportista de los derechos de imagen como
rendimientos del capital mobiliario por las razones que a
continuación expondremos.
B) Supuesto en que los derechos de imagen se ceden a otra
persona, física o jurídica, quien recibe a su vez una
contraprestación del club, sociedad anónima deportiva o entidad
a ellos vinculada.
Esta posibilidad es la que de forma novedosa ha sido recogida
en la última redacción del art. 37.3 g) de la Ley del Impuesto
sobre la Renta de las Personas Físicas dada por la Ley 13/1996.
El mencionado artículo entiende que cuando los derechos de
imagen se reciben a través de una tercera persona o entidad a
quien previamente el jugador ha cedido su explotación, y siempre
que los rendimientos del trabajo sean iguales o superiores al 85
por ciento de la suma de los mismos más las cantidades recibidas
por esa persona o entidad cesionaria, se consideran rendimientos
del capital mobiliario (33).
Se trata por tanto de, en sintonía consciente o inconsciente con
la legislación laboral antes estudiada, no considerar en el caso
descrito las retribuciones percibidas por los derechos de imagen
como rendimientos del trabajo personal, siguiendo un tratamiento
quizás analógico al de los derechos económicos sobre propiedad
intelectual e industrial que tienen igual consideración siempre
que no los perciba directamente el autor, ya que entonces se
considerarían rendimientos de actividades profesionales (art.
37.3 a y b del Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas
Físicas).
Consecuentemente, y permitiéndonos un inciso relativo al
supuesto anterior para clarificar posiciones, si el deportista
practica un deporte individual y, de acuerdo con nuestras
anteriores consideraciones, no lo consideramos trabajador por
cuenta ajena, esos derechos de imagen percibidos directamente por
él o ella tributarán como rendimientos de actividades
profesionales. Si por el contrario a ese deportista le une una
relación laboral especial regulada por el Real Decreto 1006/1985
y recibe directamente la contraprestación por los derechos de
imagen, se trataría de rendimientos del trabajo personal.
¿Qué ventajas fiscales conlleva para el jugador la cesión
de sus derechos de imagen a una sociedad interpuesta? En primer
lugar tendríamos que distinguir según se tratara de jugador de
deportes de equipo, con relación laboral, o jugador de deportes
individuales, sin relación laboral. En este segundo caso se
podría dar la paradoja de que realmente no le interesara al
deportista ceder sus derechos de imagen a otra persona que la
gestione, pues ello originaría dudas sobre si la
contraprestación recibida debe considerarse rendimiento del
capital mobiliario o de actividad profesional. Por el contrario,
si recibe dichas contraprestaciones directamente no habrá duda
alguna sobre su consideración como rendimientos de actividad
profesional.
Centrándonos en el deportista trabajador por cuenta ajena,
tras la actual regulación, obtener los derechos de imagen a
través de una sociedad interpuesta suponía, salvo que se
tratara de sociedades transparentes (34), por un lado someterse al tipo de
gravamen fijo del 35 por ciento del Impuesto de Sociedades en vez
de al 55 por ciento como tipo máximo del Impuesto sobre la Renta
de las Personas Físicas al que por su elevado nivel de renta
están sujetos los deportistas profesionales, amén de diferir el
pago del impuesto. Por otro lado, y aquí se encuentran las
diferencias más significativas, lo que realmente interesa es la
posibilidad que ofrecen los mecanismos societarios de no repartir
dividendos, único concepto gravado por el Impuesto de
Sociedades, incrementando el patrimonio social —que es el
patrimonio del jugador, socio mayoritario de la sociedad
interpuesta— mediante una serie de inversiones que si bien
aumentarán el valor de las acciones, éstas no van a ser nunca
transmitidas por lo que no se producirán incrementos
patrimoniales en renta. Para el caso de que el jugador no sea
socio de la sociedad interpuesta, ésta le cobrará un porcentaje
sobre la remuneración en concepto de derechos de imagen
percibida. En ambos casos seguramente el sistema sólo será
beneficioso cuando se trate de cantidades elevadas.
Parece ser que la clave para considerar que la creación de
una sociedad interpuesta es una medida adecuada para evitar la
presión fiscal estaría en la consideración o no de tal
sociedad como transparente. Si no existieran dudas respecto al
obligado sometimiento al régimen de transparencia fiscal de las
sociedades de este tipo, la finalidad de la reforma en lo
referente al art. 37.3 g) ya estaba prácticamente conseguida.
Por último hay que hacer unas importantes puntualizaciones
respecto a este tema y de gran trascendencia práctica. El
régimen al que hemos hecho referencia es aplicable a las
personas físicas con residencia habitual en España con
independencia de su nacionalidad, que son las que tienen
obligación personal de contribuir (arts. 1.2 y 11 de la Ley del
Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas), entendiendo
por residencia habitual a efectos fiscales la permanencia por
más de 183 días durante un año en territorio español. Por
tanto, dado que la temporada deportiva no coincide con el año
natural, el jugador que no juegue más de una temporada en
España puede no tener la obligación personal de contribuir. Aun
no teniendo obligación personal, se tiene obligación real de
contribuir (art. 16 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las
Personas Físicas), siempre en los términos que señale el
Tratado o Convenio Internacional suscrito entre España y el
país de origen del extranjero, si es que existe tal acuerdo. En
lo referente al Impuesto de Sociedades, para el caso de que la
sociedad interpuesta esté domiciliada en un país extranjero, si
no se ha constituido conforme a las leyes españolas ni tiene su
sede de dirección efectiva en nuestro país, no tendrá la
obligación personal de contribuir (art. 8 de la Ley del Impuesto
de Sociedades), pero tendrá obligación real por lo obtenido o
producido en territorio español. En este último sentido se
consideran como tales los rendimientos derivados directa o
indirectamente de la actuación de deportistas (arts. 45 de la
Ley del Impuesto de Sociedades, 11.1 b de la Ley del Impuesto
sobre la Renta de las Personas Físicas y 70 del Reglamento del
Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas). Pero una cosa
es encontrar basamento legal para exigir la obligación
contributiva y otra muy distinta que se materialice
recaudatoriamente tal obligación, sobre todo si la sociedad en
cuestión proviene de un paraíso fiscal (35).
Parece ser que la clave para considerar que la creación de
una sociedad interpuesta es una medida adecuada para evitar la
presion fiscal estaría en la consideración o no de tal sociedad
como transparente
V. Conclusiones. El agente deportivo: dificultades en la
delimitación de esta figura. El Reglamento de la Federación
Internacional de Fútbol Asociación relativo a la actividad de
los agentes de jugadores
A la hora de delimitar desde el punto de vista jurídico una
figura no expresamente regulada por el Derecho positivo hemos de
detenernos a analizar la naturaleza jurídica de las relaciones
en las que esa figura aparece involucrada, su contenido real y
qué regulación jurídica existe respecto a figuras afines o
análogas. En estas cuestiones resulta fundamental el criterio
jurisprudencial al respecto; el iter seguido siempre es el mismo,
primero la realidad socio-económica propicia la existencia de la
figura, institución o negocio atípico, posteriormente la
doctrina y la jurisprudencia lo estudian y califican para, por
último, ser el legislador el que lo tipifica o regula
normativamente. Es por ello por lo que el Derecho siempre va uno
o más pasos detrás de la realidad. En el caso que nos ocupa,
además de las dificultades comunes a estudios teóricos con
similares características, nos encontramos con dos añadidas:
una, la ausencia, diríamos por miedo a equivocarnos, casi total
de criterios doctrinales o jurisprudenciales al respecto; la
otra, el poco desarrollo de las normas jurídico-deportivas en un
mundo, el del deporte, donde se entremezclan normas internas de
asociaciones deportivas internacionales con normativa estatal y
autonómica no siempre coincidentes, sino todo lo contrario como
lo demuestran los continuos conflictos que últimamente se están
planteando sobre, por ejemplo, libre circulación de jugadores
dentro de la Unión Europea, procedencia de la exigencia de
derechos de formación y traspaso, aplicabilidad del principio de
libre circulación de trabajadores a los deportistas miembros de
países con convenios vigentes con la Unión Europea, tratamiento
discriminatorio del otrora ciudadano extranjero y ahora
nacionalizado, validez de las cláusulas de rescisión de
contratos entre jugadores y clubes, etc., problemas algunos de
ellos ya solucionados, pero otros que seguro van a estar de
actualidad y habrá que abordar de inmediato. Y todo ello
complicado por el diferente ámbito territorial donde los
organismos deportivos de ámbito supraestatal y los Estados y
uniones de éstos ejercen su jurisdicción.
El deporte profesional gira en torno a los deportistas
profesionales y éstos delegan sus decisiones con trascendencia
económica en unos profesionales, personas físicas normalmente,
pero pueden ser jurídicas, que, con más frecuencia que de otras
formas, se les denomina agentes. Pero, ¿es ésta la
denominación adecuada? A nuestro entender no, o al menos habría
que ponerle algún calificativo que no sea el de agente de
jugadores, para distinguirlo del de agente comercial, aunque en
cierto sentido, como ha indicado Cardenal Carro para defender la
licitud de esta figura dentro del mercado laboral, actúen como
tales (36). Parece claro que
el agente deportivo se comporta como un colaborador o auxiliar
del tráfico deportivo profesional, pero las funciones que
realiza son de tan variada, de tan diversa naturaleza, que es
imposible reconducirlas todas ellas bajo una misma figura y
tratamiento, por lo que antes de concluir con nuestro intento lo
hemos de considerar, por el momento, fallido.
Una de las principales actuaciones de los agentes, común a
todos ellos como se ha señalado, es la intervención en la
contratación del jugador por parte del club, sociedad anónima
deportiva o entidad vinculada. Al tener esa contratación, al
menos en los deportes de conjunto, una indiscutible naturaleza
laboral y estar prohibida expresamente la mediación y
representación en nuestro Derecho laboral, tal actuación puede
ser considerada como ilícita o nula. No obstante, en la
práctica y de manera pública y notoria los agentes deportivos
vienen desarrollando esa función y quizás sea defendible su
permisibilidad en base a las especialísimas características del
mercado laboral, pero como propuesta de lege ferenda, no,
insistimos, según nuestro Derecho positivo. Por el contrario, no
hay impedimento teórico-jurídico alguno al respecto cuando el
agente está representando al jugador de deportes individuales,
ya que es más que discutible que a éste se le considere un
trabajador por cuenta ajena. Tampoco teóricamente lo debería de
haber cuando el jugador, junto al contrato laboral, suscribe un
contrato mercantil de cesión de la explotación comercial de los
derechos sobre su imagen. Con ello nos encontramos con que
habiendo intermediado el agente en la celebración de dos
contratos entre las mismas personas, suscritos en el mismo lugar
y tiempo, por el mismo período de duración y con una relación
directa entre ambos contratos, la actuación de dicho agente es
permisible en tan sólo uno de esos contratos. Pero esta
distinción entre contrato laboral/contrato mercantil no es
pacífica pues se puede entender, desde el punto de vista del
Derecho laboral, que cualquier retribución derivada directa o
indirectamente de la actividad del jugador es salarial. Habrá
que estar al caso concreto y a la decisión de los Tribunales al
respecto, pero mucho nos tememos que tal decisión será
diferente según la cuestión sea planteada ante la jurisdicción
civil o ante la social.
Otras muchas funciones pueden competer al agente, tales como
representar al jugador en los contratos publicitarios que
suscriba con empresas para la promoción de sus productos,
asesoramiento técnico, fiscal y financiero, de imagen, etc.
Aun considerando que el agente deportivo se encuentre siempre
legitimado para intervenir en la contratación del jugador por el
club o sociedad anónima deportiva, cualesquiera que sean la
naturaleza de la relación y contratos que se establezcan, como
si se tratara de una relación comercial más, no se puede
identificar claramente con ninguna de las figuras conocidas de
colaboradores del empresario. Acaso a la que más se asemeje sea
a la del mediador, intermediario o corredor, pues si bien el
agente puede recibir, según los casos, la retribución por sus
servicios del club o sociedad anónima deportiva, del jugador o
de ambos (37)y si bien en
principio su actuación es en defensa de los intereses del
jugador, no gozando de esa imparcialidad entre los futuros
contratantes que caracteriza al mediador, sin embargo no es
infrecuente que reciba el encargo del club de encontrar un
jugador de determinadas características técnicas y pretensiones
económicas. Teniendo en cuenta que en ningún caso puede serle
aplicable, ni analógicamente algunos de sus artículos, la Ley
12/1992 sobre el Contrato de Agencia, estar al contrato concreto
suscrito entre jugador y agente nos puede servir de ayuda en
algunos casos, pero sin olvidar que, primero, como es sabido, la
calificación que las partes dan a sus relaciones no prejuzga
sobre su verdadera naturaleza jurídica; segundo, en nuestro
país los contratos con agentes españoles suelen ser verbales y
aunque sean escritos entendemos que son libremente revocables en
cualquier momento por el jugador, y tercero, cuando el agente y
el jugador son extranjeros pueden y suelen someterse a tribunales
de otros países, lo que complica más aún la cuestión (38).
Parece claro que el agente deportivo se comporta como un
colaborador o auxiliar del tráfico deportivo profesional, pero
las funciones que realiza son de tan variada, de tan diversa
naturaleza, que es imposible reconducirlas todas ellas bajo una
misma figura y tratamiento
A pesar de lo ambiguo y excesivamente amplio del término,
entendemos que hasta que la doctrina y jurisprudencia no
profundicen respecto a este tema, la denominación de
representante es la más adecuada y la que además más se acerca
al término agent anglosajón como persona que realiza diferentes
funciones siempre relativas a la promoción de contratación de
cualquier tipo.
El Comité Ejecutivo de la Federación Internacional de
Fútbol Asociación aprobó el 20 de mayo de 1994 un Reglamento
relativo a la Actividad de los Agentes de Jugadores que creemos
supone el único intento hasta la fecha de regulación de esta
figura por la que nos interesamos, lo que justifica que le
dediquemos unas líneas. La mencionada reglamentación considera
al agente como un «consejero remunerado en el marco de la
negociación que efectúe con un club o varios clubes»,
excluyendo de su atención cualquier otra actuación del agente
diferente de la mediación en la contratación por el club del
jugador para realizar su trabajo como tal (art. 1). En dicha
mediación sólo tendrán derecho a intervenir los «parientes
cercanos» del jugador o un agente persona física, no jurídica
(art. 2.1), con licencia de la Federación Internacional de
Fútbol Asociación; a cuyo efecto se elabora una lista de
quienes, tras superar una entrevista personal y depositar 200.000
francos suizos (art. 9) para responder de las posibles
responsabilidades en que incurran, han obtenido tal licencia (39). Según el Reglamento en
cuestión, el agente deberá establecer por escrito su contrato
con el jugador representado por un período máximo de dos años
aunque prorrogables (art. 12). Ningún club ni jugador podrá
tratar con agentes no licenciados bajo pena de sanciones
económicas y disciplinario-deportivas. Sin entrar en valoración
crítica alguna sobre el contenido de esta normativa, nos tenemos
que plantear su validez. Como asociación privada que es, la
Federación Internacional de Fútbol Asociación puede establecer
las normas internas que sus miembros aprueben de acuerdo con el
procedimiento establecido en sus estatutos pero siempre que
dichas normas sean aplicables a las personas o entidades que
libremente formen parte de esa asociación o que, por ley, se
vean obligadas a integrarse en la asociación para realizar una
determinada actividad. También es posible que una asociación
suscriba un acuerdo con otra asociación o colectivo que vincule
a los miembros de ambas. No se da sin embargo ninguna de esas
circunstancias en este caso, pues ni los agentes están
integrados dentro de la Federación Internacional de Fútbol
Asociación ni de las Federaciones nacionales, ni se ha suscrito
acuerdo alguno entre la Federación Internacional de Fútbol
Asociación y una hipotética legalmente constituida asociación
de agentes. Además, aunque esto último sucediera, no se puede
obligar a los agentes, salvo que una ley estatal así lo
estipulara, a estar dentro de una asociación o colegio
profesional similar al de otras profesiones libres. Por tanto, no
está legitimada la Federación Internacional de Fútbol
Asociación ni las Federaciones nacionales para limitar o poner
condiciones a la actuación de los agentes. No obstante, sí se
podrá probablemente disponer del depósito antes mencionado para
el caso que fuese necesario cuando el agente libremente ha
decidido solicitar y obtener la licencia de Federación
Internacional de Fútbol Asociación. En todo caso y si se acude
a los Tribunales de Justicia para dilucidar alguna cuestión
relativa a este tema, el problema será las irreparables
consecuencias que la sanción deportiva impuesta por la
Federación Internacional de Fútbol Asociación pueden acarrear.
Tampoco se puede echar mano al socorrido argumento sobre las
funciones públicas de carácter administrativo que, a pesar de
sus carácter privado, tienen las federaciones deportivas
españolas (art. 30.2 de la Ley del Deporte) (40), ya que el tema de los agentes no puede
entenderse incluido dentro de la delegación de funciones
públicas. Incluso, aunque así se entendiera, como ha señalado
la jurisprudencia, «... la existencia de una reglamentación
administrativa no altera la naturaleza jurídica de contrato de
Derecho civil que tiene la mediación o corretaje en todas sus
variedades, sometidas o no a la reglamentación administrativa,
puesto que esta última no señala en ningún caso la nulidad de
los contratos realizados en contravención a la misma y las
formalidades que en aquella reglamentación se señalan no
afectan tampoco a la obligatoriedad y existencia de los
contratos, sino que representa únicamente, como da a entender la
sentencia de esta Sala de 18 de junio de 1968 (RJ 1968/3275),
garantías jurídicas de las transacciones, siempre sin perjuicio
de las sanciones de caracter administrativo que en su caso sean
aplicables...» (41).
Entendemos, para finalizar, que en el caso de los agentes no se
pueden calificar como administrativas las sanciones que en su
caso la Federación Internacional de Fútbol Asociación pudiera
imponer y que serían recurribles ante los Tribunales. Por otra
parte nunca podrá, sobre la base de la no obtención de la
licencia de la Federación Internacional de Fútbol Asociación,
negársele a un agente que realmente ha intervenido en la
contratación de un jugador la comisión estipulada a la que
tiene derecho.
- (1)
- Para un análisis crítico de esta
disposición constitucional, vid. AA.VV., dirigidos por
Cazorla Prieto, Derecho del Deporte, Madrid, 1992, págs.
41 a 46. Así como Aguilera Fernández, Antonio, Estado y
Deporte, Granada, 1992, págs. 40 a 43. Ambas obras ponen
de relieve cómo se ha excluido de la protección
constitucional el deporte profesional o deporte
espectáculo.
- (2)
- Vid. Marín Hita, Luis «Una importación
invisible: la prestación de servicios de los deportistas
profesionales», en Derecho y Deporte. El nuevo marco
legal, Málaga, 1992, págs. 173 y 174.
- (3)
- En este sentido, vid. AA.VV., dirigidos
por Cazorla Prieto, Derecho del Deporte, op. cit., págs.
30 a 32 en donde, citando a Bermejo Vera, se cuestiona la
posibilidad de la existencia de un derecho del deporte
como disciplina autónoma, señalando como principal
inconveniente al respecto las múltiples modalidades
deportivas existentes.
- (4)
- Valenzuela Garach, Fernando, «El agente
comercial», Cuadernos de Studia Albornotiana, Zaragoza,
1996, págs. 1 a 25.
- (5)
- El mismo concepto de contrato de agencia
que recoge el art. 1 de la Ley 12/1992 es muy amplio al
considerar al agente como un intermediario independiente
que promueve y/o concluye operaciones de comercio por
cuenta de otro de manera estable.
- (6)
- Vid. Martínez Sanz, Fernando, La
indemnización por clientela en los contratos de agencia
y concesión, Madrid, 1995, págs. 38 a 41, sobre el
concepto de agency en el common law y las dificultades a
la hora de establecer un compromiso en la Directiva
86/653/CEE de 18 de diciembre de 1986.
- (7)
- Se trata de un tema muy variable en
función del deporte de que se trate o de las
obligaciones concretas que se pacten entre las partes,
pero es uso habitual en determinados deportes como el
baloncesto que la comisión (5%-10% del contrato) le sea
abonada íntegramente por el club al agente, si bien a
veces esta obligación es repartida entre club y jugador,
pues el agente suele aducir que de su trabajo se van a
beneficiar ambos.
- (8)
- Arts. 1 y 10.3 de la Ley 12/1992 sobre
Contrato de Agencia.
- (9)
- No es del todo infrecuente que cuando un
club quiere contratar jugadores en el mercado extranjero,
se dirija al agente solicitándole no un concreto jugador
con su nombre y apellidos, sino jugador o jugadores de
unas determinadas características y precios, y sea el
agente quien le dé información al respecto.
- (10)
- The New York Magazine de 17 de noviembre
de 1996 publica en sus págs. 46 a 51 un artículo bajo
el título «Behind Michael Jordan» sobre su agente y el
de otros muchos conocidos jugadores de la NBA (Juwen
Howard, Patrick Ewing, Alonzo Mourning, Allen Iverson,
etc.), Peter Falk, al que considera como un genio del
marketing y los negocios. Sus funciones van desde llegar
a un acuerdo sobre el salario de sus representados con
sus clubes, hasta promocionar una colonia con el nombre
de Michael Jordan llegar a un acuerdo con la compañía
Walt Disney para el rodaje de una película con el mismo
Jordan o asesorar a sus jugadores sobre su imagen, cómo
vestir, dónde aparecer en público, qué decir, etc.
- (11)
- Vid. Marín Hita, Luis, op. cit., págs.
174 a 176.
- (12)
- Han surgido al respecto importantes
estudios monográficos sobre la relación laboral de los
deportistas profesionales como, sin ánimo de ser
enumerativo y rogándo se me disculpe el olvido de
alguno, es el caso de Cabrera Bazán, José, El contrato
de trabajo deportivo, Madrid, 1961; Cerceller, José Luis
y Guerrero, José M.ª, La relación laboral especial de
los deportistas profesionales, Madrid, 1981; Salas
Franco, Tomás, El trabajo de los deportistas
profesionales, Madrid, 1983; Sagardoy Bengoechea, Juan A.
y Guerrero Ostolaza, José M.ª, El contrato de trabajo
del deportista profesional, Madrid, 1991; Cardenal Carro,
Miguel, Deporte y Derecho. Las relaciones laborales en el
deporte profesional, Murcia, 1996 y Roqueta Buj,
Remedios, El trabajo de los deportistas profesionales,
Valencia, 1996. Amén de numerosos artículos, lo que
demuestra la actualidad e importancia de este tema.
- (13)
- Hay numerosísimas sentencias del Tribunal
Supremo al respecto; así, por ejemplo, las de 14 de mayo
de 1985, 20 de noviembre de 1988, 14 de febrero y 28 de
mayo de 1990 (Ar. 1985/2710, 1988/9102, 1989/9704,
1990/1087 y 4506, repectivamente). Así como en lo
referente al seleccionador nacional el auto del Tribunal
Supremo de 21 de julio de 1993 (Ar. 1993/7024).
- (14)
- Así, las sentencias del Tribunal Supremo
de 19 de octubre de 1982 (Ar. 1982/6195) y 28 de enero de
1983 (Ar. 1983/143) que declaran la existencia de
contrato de trabajo entre un gimnasio y los pelotaris
contratados por el mismo para un período de tiempo
determinado.
- (15)
- Así se pronuncia la Dirección General de
Tributos en resolución de septiembre de 1987 y la de 18
de febrero de 1993, que considera rendimientos de
actividades profesionales las compensaciones económicas
a los medallistas olímpicos.
- (16)
- Montoya Melgar, Alfredo, Derecho del
Trabajo, 16.ª ed., Madrid, 1995, págs. 570 y 571.
- (17)
- Cardenal Carro, Miguel, op. cit., págs.
228 a 290.
- (18)
- En los contratos que redactaban los
agentes de jugadores norteamericanos de baloncesto era
frecuente esta práctica.
- (19)
- La distinción no es banal, piénsese por
ejemplo en los diferentes plazos de prescripción a la
hora de reclamar la remuneración debida.
- (20)
- El art. 1 in fine de la Ley 12/1992 de 27
de mayo sobre contrato de agencia señala que, salvo
pacto en contra, el agente no asume el riesgo y ventura
de las operaciones en que interviene. En igual sentido se
manifiesta la doctrina respecto al contrato de
mediación, así, vid. Angulo Rodríguez, Luis en AA.VV.
dirigidos por Guillermo J. Jiménez Sánchez, Lecciones
de Derecho Mercantil, 3.ª ed., Madrid, 1995, págs. 362
y 363; y la jurisprudencia, entre otras, vid. sentencias
del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1986 (Ar.
7190), 24 de junio y 22 de diciembre de 1992 (Ar. 5484 y
10634).
- (21)
- Con el reconocimiento de deuda se alcanza
la seguridad jurídica al independizarse los efectos
jurídicos de las vicisitudes o anomalías del iter
contractual causante (sentencia del Tribunal Supremo de
22 de junio de 1988, Ar. 1988/5125), dando a quien lo
suscribe un medio de prueba o un compromiso de no exigir
tal prueba. Su caracter abstracto es reconocido por la
jurisprudencia reiteradamente [vid., por ejemplo,
sentencias del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de
1978 (Ar. 4424); 3 de noviembre de 1981 (Ar. 4414); 29 de
enero de 1983 (Ar. 399) o 30 de noviembre de 1984 (Ar.
5694)]; por lo que su causa puede ser silenciada sin que
ello equivalga a su inexistencia, sino que, como señala
la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1994
(Ar. 172), invierte la carga de su prueba.
- (22)
- Hay que tener en cuenta que el art. 8.2 del derogado Real
Decreto 318/1981 que regulaba anteriormente al vigente
Real Decreto 1006/1985 de 25 de marzo la relación
laboral de los deportistas profesionales, excluía
expresamente del salario las cantidades que constituían
la denominada «ficha», usual en el caso de jugadores de
fútbol. En el mismo sentido se pronunciaban sentencias
del Tribunal Central de Trabajo de 23 de mayo de 1980 y
25 de marzo de 1987. Sentencias mucho más recientes como
la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de
enero de 1994, sin embargo, optan por otorgar la
consideración de salario a todas las retribuciones
recibidas por el jugador, con independencia del contrato
en que se sustenten.
- (23)
- Roqueta Buj, Remedios, op. cit., págs. 168 y 169.
- (24)
- Cardenal Carro, Miguel, op. cit., pág. 285.
- (25)
- No se trata en muchos casos de cantidades nimias. El
Manchester United, equipo de fútbol de la Primer League
inglesa, probablemente el club más rentable del mundo
pues obtuvo unos beneficios de 4.500 millones de pesetas
en el primer semestre de 1996, facturó sólo por la
venta de prendas deportivas y otros conceptos de
merchandising alrededor de 4.700 millones de pesetas en
el mismo ejercicio. Vid. Actualidad Económica, 2 de
junio de 1997, pág. 26.
- (26)
- Resolución de 21 de enero de 1992, BOE núm. 36 de 11 de
febrero.
- (27)
- Resoluciones de 13 de noviembre de 1995, BOE núm. 289 de
4 de diciembre (fútbol) y de 18 de enero de 1994, BOE
núm. 29 de 3 de febrero (baloncesto). La Asociación
Española de Entrenadores de Baloncesto de la liga ACB
suscribió un pacto colectivo extraestatutario con dicha
liga para las temporadas 1991/1992 y 1992/1993,
prorrogables automáticamente de año en año, por el que
se regulan las relaciones entre los clubes de dicha liga
y los entrenadores del Comité Profesional creado en el
seno de la Asociación que entrenan a equipos que
participan en la ACB.
- (28)
- La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
de 6 de julio de 1995 no consideró salario las
cantidades pagadas a un jugador que previamente había
cedido la explotación comercial de sus derechos de
imagen, por lo que constituye una excepción frente a
otras como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia
del País Vasco de 14 de junio de 1993 que sobre la base
de la interconexión entre ambos pactos (el propiamente
laboral y el pretendidamente mercantil), considera ambos
como laborales. Vid. tambien sentencias del Tribunal
Superior de Justicia de Valencia de 25 de enero de 1994,
del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 30 de
septiembre de 1993 y del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia de 30 de junio de 1992, comentadas por Cardenal
Carro, Miguel en op. cit., pág. 284.
- (29)
- Vid. Clavijo Hernández, F..; Falcón y Tella, R.;
Martín Overalt, J.; Palao Taboada, C. y Pérez Royo, F.,
«El tratamiento jurídico-tributario aplicable a los
pagos que un club de fútbol satisface a las sociedades
titulares de la explotación comercial de derecho de
imagen de deportistas», Impuestos, núm. 12, 15 de junio
de 1996, págs. 33 a 57. También artículo firmado por
Martínez Noval, Luis, que bajo el título «La
fiscalidad de los deportistas», publicó El país
digital de 18 de diciembre de 1996.
- (30)
- En este sentido vid. artículo publicado en Cinco Días
el jueves 8 de mayo de 1997, págs. 8 y 9, sobre los
dieciocho clubes ingleses, escoceses y daneses que
cotizan en Bolsa y las dificultades con que se encuentran
las sociedades anónimas deportivas españolas al
respecto. También artículo en Actualidad Económica, 16
de junio de 1997, págs. 26 a 29, bajo el título El
fútbol español, a la Bolsa, firmado por Juan Carlos F.
Galindo, según el cual el valor bursátil de la primera
división española superaría los 360.000 millones de
pesetas.
- (31)
- No consideramos la opción de estimación objetiva por
coeficientes pues para someterse a ésta el límite
máximo anual de ingresos brutos que señala la Ley del
Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas es de
tan sólo 5.000.000 ptas.
- (32)
- La Dirección General de Tributos en resolución de 18 de
enero de 1993 señala como retención sobre los premios
obtenidos por el deportista en competiciones o torneos el
15 por ciento, salvo, dice la mencionada resolución, que
exista relación laboral entre la entidad que otorga el
premio y el deportista en cuyo caso variará según las
tablas establecidas.
- (33)
- Vid. López Carbajo, Juan Manuel, «Ley 13/1996,
modificaciones en el Impuesto sobre la Renta de las
Personas Físicas», Revista de Estudios Financieros,
núm. 169, Abril 1997, págs. 65 a 69. Asimismo vid.
también el art. publicado en la pág. 20 del diario
Cinco Días de 5 de junio de 1997 sobre la petición de
los jugadores de fútbol de que se permita subir el
porcentaje de derechos de imagen a un 40 por ciento sobre
la remuneración total percibida del club; y sobre el
intento por parte de la Asociación de Futbolistas
Españoles de reabrir debate sobre la consideración de
sus rentas como irregulares.
- (34)
- La transparencia es una manifestación en el ámbito
fiscal de la doctrina jurisprudencial mercantil del
levantamiento del velo de la personalidad jurídica.
Supone la tributación de los socios no por los criterios
del Impuesto sobre Sociedades, sino por los del Impuesto
sobre la Renta de las Personas Físicas. Viene recogida
en los arts. 52 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de
las Personas Físicas y 75 de la Ley del Impuesto de
Sociedades como un régimen de aplicación obligatoria a
determinadas actividades, entre las que se encuentran las
sociedades de actividades artísticas o deportivas,
definidas como las que más del 50 por ciento de sus
ingresos brutos proceden de actuaciones artísticas o
deportivas de personas físicas o de cualquier actividad
relacionada con estas personas.
- (35)
- El Real Decreto 1080/1991 recoge 48 países considerados
paraísos fiscales, si bien la configuración de esta
lista está siempre sujeta a revisión. Vid. en este
mismo tema artículo de El país digital del miércoles
28 de mayo de 1997 sobre las negociaciones entre el F.C.
Barcelona y el jugador Ronaldo para que éste cobrara la
retribución en concepto de derechos de imagen a través
de una sociedad domiciliada en las Islas Vírgenes.
- (36)
- Cardenal Carro, op. cit., pág. 291.
- (37)
- En baloncesto es frecuente que la comisión la pague el
club o sociedad anónima deportiva. El Convenio Colectivo
regulador de este sector (vid. nota 27) recoge un derecho
de tanteo de los clubes para prorrogar el contrato de sus
jugadores una vez éste ha concluido, en cuya virtud el
nuevo club que pretende hacerse con los servicios del
jugador ha de presentar un documento formal de oferta
ante la liga ACB, señalando el anexo 2 del mencionado
Convenio que recoge el documento-tipo donde se recoge
dicha oferta que dentro de las retribuciones que se le
ofrecen al jugador se incluirán las que perciba «quien
le represente». Lo que da idea de lo asumida que está
la figura del agente en la práctica.
- (38)
- Vid. diario Marca de jueves 12 de junio de 1997, donde
aparecen algunas de las cláusulas del contrato de
Ronaldo con Gortin Corporation, la empresa que negocia
sus contratos en su nombre.
- (39)
- El art. 6.1 del Reglamento de la Federación
Internacional de Fútbol Asociación sobre agentes
señala como contenido de la entrevista personal el
acreditar unos conocimientos suficientes ante la
Federación nacional examinadora que corresponda en
materia de normativa de la Federación Internacional de
Fútbol Asociación y de principios básicos del Derecho
civil (obligaciones y contratos).
- (40)
- Vid. Bermejo Vera, José, «El marco jurídico del
deporte en España», Rev. de Administración Pública,
núm. 110, 1986, págs. 20 a 23; Real Ferrer, G., Derecho
Público del Deporte, Madrid, 1991, págs. 479 a 484;
AA.VV., dirigidos por Cazorla Prieto, Derecho del
Deporte, cit., págs. 243 a 249.
- (41)
- Fundamento de Derecho tercero, in fine, de la sentencia
del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1990 (Ar.
1990/7478).
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— aa.vv. coordinados por Guillermo J.
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Ostolaza, José M.ª, El contrato de trabajo del deportista
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PUBLICADO EN LA LEY-ACTUALIDAD DE LOS DIAS 10 Y 11 DE NOVIEMBRE DE 1997.
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