Ratificada la suspensión de la ejecutividad de la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia sobre retransmisiones deportivas.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-administrativo) de 16 de junio de 1997

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Pra un cabal entendimiento de lo que en esta sentencia se decidirá, parece oportuno señalar ante todo que el auto que pudo término a la pieza separada de suspensión, objeto de lrecurso de casación que ahora se resuelve, se dictó en un recurso contencioso-administrativo en el que el acto administrativo impugnado lo es una Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 10 junio 1993, en cuya parte dispositiva se decide literalmente lo siguiente:

"1. Declarar la existencia de una conducta prohibida por lso apartados 2,b) y 2,c) del artículo 6 de la Ley 16/1989 (RCL 1989, 1591) consistente en utilizar el poder en el mercado de la contratación de derecho de emisión de fútbol por televisión alterando la competencia en el mercado de la televisión ante la entrada de tres nuevos operadores, al provocar el bloqueo del acceso a los imágenes para dos de ellos. Se declara responsable a la Liga Nacional de Fútbol Profesional.

2. Declarar la existencia de una conducta prohibida por el artículo 1.1 de la Ley 16/1989 y por el artículo 85.1 del Tratado CE (LCEur 1986, 8), consistente en el acuerdo suscrito entre la LNFP y las televisiones autonómicas para la cesión en exclusiva mundial, por ocho temporadas, con derecho de tanteo, retracto y contratación preferente de los derechos de emisión de 42 partidos de fútbol y de confección y retransmisión de resúmenes. Se declaran responsables a la Liga Nacional de Fútbol Profesional; "Televisio de Catalunya, SA"; "Televisión Autonomía de Madrid, SA"; "Televisión Autonómica de Valencia, SA"; "Televisión de Galicia, SA"; "Euskal Telebista-Televisión Vasca, SA" y "Canal Sur de Televisión, SA". El citado acuerdo no es susceptible de autorización en las condiciones en que ha sido solicitada.

3. Declarar la existencia de una conducta prohibida por el artículo 1.1 de la Ley 16/1989 consistente en el acuerdo suscrito entre la LNFP y "Canal Plus, SA" para la cesión en exclusiva por ocho temporadas de la retransmisión de 38 partidos de fútbol para cada temporada. Se declaran responsables a la Liga Nacional de Fútbol Profesional y a "Canal Plus, SA". El citado acuerdo no es susceptible de autorización en las condiciones en que ha sido solicitada.

4. Declarar la existencia de una conducta prohibida por el artículo 1.1 de la Ley 16/1989 consistente en el acuerdo suscrito entre las televisiones autonómicas y "Canal Plus" para la aceptacióin por parte de las televisiones autonómicas de que la Liga Nacional de Fútbol Profesional ceda la emisión de partidos en directo a "Canal Plus" y para la cesión de derechos de imagen sobre los resúmenes a "Canal Plus" durante ocho temporadas. Se declaran responsables a "Televisio de Catalunya, SA"; "Televisión Autonomía de Madrid, SA"; "Televisión Autonómica de Valencia, SA"; "Televisión de Galicia, SA"; "Euskal Telebista-Televisión Vasca, SA", "Canal Sur de Televisión, SA" y "Canal Plus, SA".

5. Declarar la existencia de una conducta prohibida por el artículo 1.1 de la Ley 16/1989 consistente en el acuerdo suscrito entre las televisiones autonómicas y "Televisión Española, S.A." para la cesión en exclusiva por una temporada a "TVE" de la retransmisión en directo de 42 partidos de fútbol en el territorio no cubierto por las televisiones autonómicas y para la cesión de los resúmenes de fútbol. Se declaran responsables a "Televisio de Catalunya, SA"; "Televisión Autonomía de Madrid, SA"; "Televisión Autonómica de Valencia, SA"; "Televisión de Galicia, SA"; "Euskal Telebista-Televisión Vasca, SA", "Canal Sur de Televisión, SA" y "Televisión Española, SA".

6. Ordenar la cesación de las prácticas prohibidas al finalizar la temporada de 1993/1994.

7. Imponer la obligación a las televisiones autonómicas de que permitan el acceso a las imágenes de los resúmenes de las jornadas futbolísticas, mediante remuneración, a todos los operadores que lo deseen.

8. Imponer la multa de 147.500.000 ptas. a la Liga Nacional de Fútbol Profesional.

9. Decidir sobre las fianzas prestadas por "Gestevisión Telecinco, SA" después de oír, durante un plazo de 15 días a contar del 1 de julio próximo, a las partes interesadas.

10. Una vez notificada esta resolución, la Liga Nacional de Fútbol Profesional deberá publicar, a su costa, en la Boletín Oficial del Estado, la parte dispositiva de la misma y, en la forma que se determine, en un diario de ámbito nacional. Por su parte cada una de las televisiones autonómicas deberá publicarla a su costa, en la forma que se determine, en el diario de mayor tirada de su comunidad autónoma".

SEGUNDO. Las recurrentes, "Televisio de Catalunya, SA"; "Televisión Autonomía de Madrid, SA"; "Televisión Autonómica de Valencia, SA"; "Televisión de Galicia, SA"; "Euskal Telebista-Televisión Vasca, SA" y "Canal Sur de Televisión, SA", solicitaron en la pieza separada de suspensión el dictado de una resolución "acordando la suspensión de la ejecutividad del pronunciamiento sexto del acto recurrido"; si bien, tanto del tenor del suplico del escrito de solicitud, como de su inicio, cabe deducir que la suspensión solicitada lo era en relación con algunos de los pronunciamientos del acto recurrido, citándose en ese inicio los recogidos en los números 2 y 4 de su parte dispositiva. No es sin embargo sobre esta delimitación sobre la que versa el presente recurso de casación, por lo que nada más procede decir sobre el particular.

TERCERO. En todo caso, es claro que la medida cautelar solicitada en el recurso contencioso-administrativo por las televisiones autonómicas perseguía y pretendía suspender l aejecutividad de la orden de cese de esas "prácticas prohibidas" hasta el momento en que la sentencia a dictar decidiera si eran o no contrarias al derecho de lacompetencia. Que ello era sí se desprende nítidamente del contenido general del escrito en que la medida cautelar se solicitaba; y más en concreto de algunos particulares del mismo. Así, en su página 33 se decía lo siguiente: "... nos parece de absoluta necesidad el mantenimiento del "status quo" actual, hasta que en instancia definitiva se resuelva jurisdiccionalmente sobre la adecuación a las normas de competencia de los acuerdos actualmente en vigor ..."; y en la página 34 se recalcaba que "... la postura que mejor sintetiza nuestra pretensión en este incidente de suspensión, es aquella que hace referencia a solicitar simplemente el mantenimiento del "status quo" actual ...".

Por ello -dejando de lado ahora lo dicho en el fundamento jurídico precedente, al no versar sobre tal cuestión los motivos de casación aducidos-, cabe afirmar que la medida cautelar adoptada por la Sala de instancia, ceñida textualmente "a que la orden de cesación de las prácticas que el acto administrativo impugnado en el recurso del que la presente pieza dimana califica de prohibidas, orden a la que se refiere el apartado 6º de la parte dispositiva, tenga efectos no al finalizar la temporada 1993-1994 sino al momento de dictarse la sentencia definitiva", cualquiera que fuera la naturaleza jurídica que dicha Sala la atribuía -a lo que luego se hará referencia-, no hacía sino acordar aquello que realmente, sin posibilidad de duda alguna para las partes, había sido solicitado -el mantenimiento del "status quo"-. En este aspecto, o en este sentido, no incurrió pues la decisión de la Sala de instancia en el vicio de incongruencia que se denuncia, procediendo por lo tanto rechazar el primero de los motivos en que se sustenta el recurso de casación interpuesto por "Gestevisión Telecinco, SA".

CUARTO. El mismo rechazo merece el único motivo en que se sustenta el recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado; no ya sólo porque la regulación de nuestro proceso contencioso-administrativo, cuyas normas, como todas, han de ser reinterpretadas a la luz de las exigencias del Texto Constitucional, admite la adopción de medidas cautelares distintas a la única nominada en el artículo 122 de la Ley de la Jurisdicción (RC 1956, 1890 y NDL 18435) (SSTC 14/1992 [RTC 1992, 14] y 148/1993 [RTC 1993, 148]), sino porque la naturaleza jurídica predicable de la medida adoptada en el caso de autos no es sino la propia de la prevista en el precepto que acaba de ser citado. En ella meramente se suspende la ejecutividad de la orden de cese acordada en el acto administrativo, sin imponer a la Administración el deber de una determinada conducta, y sin habilitar al ciudadano para desarrollar o desplegar otra determinada en ausencia de una previa autorización o habilitación administrativa que hubiera sido denegada. Pese a la línea argumental desarrollada por la Sala de instancia, lo cierto es que la medida cautelar otorgada carece de contenido "positivo", integrándose en las meramente suspensivas de la ejecutividad del acto, en concreto de uno de sus mandatos, a que se refiere el repetido artículo 122.

QUINTO. El resto de los motivos de casación aducidos merecen ser considerados en su conjunto, pues a través de ellos se denuncia la infracción del artículo 122 de la Ley de la Jurisdicción, y de la jurisprudencia que lo interpreta, al entender la parte que los esgrime que los requisitos que en él se exigen para la adopción de la medida cautelar no concurren en el caso de autos, habiendo sido algunos de ellos incorrectamente utilizados por la Sala de instancia.

...

SEPTIMO. Lo dicho es base suficiente para abordar el examen de los motivos de casación a los que aún debe darse respuesta.

Respecto a ellos, aunque es cierto que la línea argumental del auto recurrido en casación no es todo lo explícita y nítida que sería de desear, no lo es menos que en ella se descubre la toma en consideración de todos y cada uno de los elementos que resultan de lo expuesto en los dos fundamentos precedentes. Así, tiene en cuenta el efecto que produciría la ejecución del acuerdo impugnado, lo que expresa con la fase de que tal ejecución "destruye la situación creada y obliga a definir otra situación, que de no intervenir la Administración, como apunta el propio Tribunal de Defensa de la Competencia, tiene unas perspectivas al menos inciertas para ese interés público que se intenta proteger"; efecto destructivo y perspectivas inciertas que en cuanto expresión de un juicio valorativo de los elementos con entidad probtoria, hubiera debido ser combatida en casación a través de motivos distintos a los aducidos. Analiza también las exigencias del interés público, para lo que estudia críticamente el informe emitido a tal efecto por el Tribunal de Defensa de la Competencia, llegado a conclusiones no coincidentes con éste en orden a lo que dicho interés lealmente demanda; debiendo destacarse ahora que en el recurso de casación no se combate la adecuada inclusión en el concepto jurídico de interés público de aquello que la Sala de instancia ha considerado como tal. Y valora asimismo la situación de los dos operadores privados de televisión negativamente afectados por los acuerdos que la resolución impugnada reputa contrarios al derecho de la competencia, "entendiendo que no existe la urgencia que indica "Gestevisión Telecinco SA" y "Antena 3 Televisión" en introducirlas en el mercado televisivo de los derechos de retransmisión de los partidos de fútbol"; conclusión sobre la no existencia de urgencia que tampoco se combate a través de un motivo dirigido a poner de relieve el hipotético error en la apreciación de la prueba.

No es cierto por lo tanto que el estudio de dicho auto arroje la conclusión de que en él se toma en consideración el derecho a la tutela judicial efectiva de una sola de las partes del proceso, o que la toma en consideración de ese derecho, sin ponderación alguna de los intereses contrapuestos, constituya el fundamento único en ue se sustenta la adopción de medidas cautelares; debe por ello rechazarse la queja que se traslada en el primero de los motivos de casación que restan por examinar (segundo de los articulados por la representación procesal de "Gestevisión Telecinco, SA")-

Tampoco resulta infringido el artículo 122 de la Ley de la Jurisdicción, ni la jurisprudencia que lo interpreta, por la circunstancia, en la que se sustenta el tercero de los motivos articulados por dicha representación procesal, de que el Tribunal de instancia haga una apreciación de interés público afectado, o de sus aspectos relevantes, o del grado en que esté en juego, distinta o no coincidente a la hecha por la propia Administración. Dicho precepto, por su relación con el siguiente artículo 123, se infringiría si se calificara como de interés público aquello que realmente no lo es, o si dejara de conceptuarse como tal lo que sí se integra en ese concepto jurídico, o si dicho interés dejara de ponderarse al adoptar la medida cautelar, o si la ponderación no descansara en criterios de razonabilidad. Procede pues rechazar también ese tercer motivo.

E igualmente procede el rechazo del último que resta por examinar, pues la apreciación del presupuesto básico necesario para la adopción de la medida cautelar, al que se hizo referencia en el párrafo tercero del quinto de los fundamentos de derecho de esta sentencia, así como la ponderación de los intereses contrapuestos también mencionados en ese fundamento, sin tacha de irrazonabilidad, se descubren en la línea argumental del auto recurrido en casación. Es más, enlazando ahora con lo que se dijo en el fundamento de derecho sexto, la apreciación de aquel presupuestos y la razonabilidad de la ponderación guardan, en un caso como el de autos, congruenci con el sentido general de la jurisprudencia comunitaria en supuestos semejantes, pues en casos de derecho de la competencia, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas aprecia con frecuencia la concurrencia de perjuicios graves e irreparables justificadores de la adopción de medidas cautelare, toda vez que la ejecución inmediata de decisiones de esa naturaleza, poniendo fin a los acuerdos o prácticas perseguidas, es naturalmente susceptible de provocar una modificación de la estructura del mercado o de las relaciones existentes entre los diferentes participantes, de tal modo que una vuelta atrás en caso de anulación resultaría imposible, privado así a la sentencia final, en tal caso, de todo efecto útil. Y si bien es cierto que ello no debe bastar en supuestos de acuerdos de duración limitada, que pudieran haber fenecido al tiempo del dictado de la sentencia final, pues en este caso la medida cautelar de suspensión privaría de toda eficacia al acto administrativo, y de todo efecto útil a una hipotética sentencia desestimatoria, no lo es menos que en el caso de autos la propia parte recurrente en casación otorga a los contratos que se reputan contrarios al derecho de la competencia una "duración prácticamente indefinida al existir derechos de tanteo y retracto" (folios 3 y 37 de su escrito de interposición). Por fin, la prevalencia en el supuesto enjuiciado del perjuicio, irreparable representado por la modificación de la estructura del mercado sin vuelta atrás, se presenta como razonable, pues las consideraciones expuestas por el propio Tribunal de Defensa de la Competencia, que le llevaron a demorar la orden de cese de las prácticas prohibidas hasta casi un año después de la fecha de su resolución, apuntando incluso a la conveniencia de una modificacióin de la normativa aplicable; el proceso legislativo, hoy a punto de terminar, con opiniones discrepantes acerca del cuál deba ser el contenido de las reglas reguladoras del mercado de la emisión televisiva de partidos de fútbol; la impresión, emanada de la mera convivencia en sociedad, de que el interés general de los telespectadores aficionados a tales emisiones no resulta desatendido con la actual situación de ese mercado; y la ausencia de elementos o datos indicativos de que la permanencia de esa situación durante la pendencia del proceso pueda, realmente afectar a la supervivencia misma de las cadenas privadas de televisión no intervinientes en los acuerdos declarados prohibidos, son circunstancias que configuran un panorama en el que no llega a apreciarse que el interés público demandare imperiosamente la ejecución sin demora de la resolución impugnada en el proceso, y en el que tampoco llega a apreciarse que la medida cautelar adoptada pueda ser causa para terceros de un perjuicio no susceptible de reparació.

OCTAVO. Al no estimarse procedente ninguno de los motivos, debe esta sentencia declarar no haber lugar a los recursos de casación interpuestos, con imposición de las costas a los recurrentes.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestd de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.

FALLAMOS

No ha lugar a los recursos de casación interpuestos por "Gestevisión Telecinco, SA", y por la Administración General del Estado, contra el Auto dictado con fecha 29 de noviembre de 1994 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en la pieza separada de suspensión correspondiente al recurso número 1698 de 1993. Con imposición a los recurrentes de las costas procesales causadas.

Rda.: