Publicidad ilícita de bebidas alcohólicas por TV durante la retransmisión de un partido.
TS Sala 1ª, Sentencia 26 julio 1997.
Ponente: D. Villagómez Rodil, Alfonso
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la
excepción de litisconsorcio pasivo necesario en el motivo primero, al amparo
del art. 1692,3 LEC, al hacerse constar que debieron de haber sido traídas al
pleito la Agencia de Publicidad "A., S.A." y "Televisión Vasca
S.A." (Euskal Telebista), ya que la primera fue la entidad con la que
recurrente y anunciante, "Destilerías V. S.A.", celebró contrato
publicitario respecto a sus productos (art. 15 Ley 11 noviembre 1988) y la
segunda, actuando como medio, efectuó la difusión al público de la publicidad
concertada, lo que tuvo lugar en los años 1990 a 1991 con ocasión de las
retransmisiones de partidos de fútbol.
Se ejercita en el pleito acción de cesación de publicidad, que autoriza el art.
25 Ley 34/1988. Este precepto dispone los sujetos activos y pasivos que han de
constituir la relación jurídico-procesal y con referencia a los segundos
(partes demandadas) únicamente a quienes ostenten condición de anunciantes, lo
que se reitera en los arts. 26,2; 27,1; 29 b) y 33, con independencia de las
reclamaciones y derechos que puedan asistirle al anunciante contra la agencia y
medio difusor.
El discurso casacional conduce a que no procede operar la excepción aducida,
toda vez que el anunciante es el impulsor del mensaje a los telespectadores de
la publicidad de sus mercaderías y productos con el fin de fomentar su
contratación adquisitiva (incremento de ventas) y es al anunciante a quien
deben de efectuarse los requerimientos que la Ley prevé (arts. 25,2; 26,2 y 3),
y si estos no son atendidos o se silencien es cuando se aparta la vía judicial
contra el mismo, que de esta manera adquiere la condición de parte procesal
demandada.
En todo caso el acto de cesación de la actividad publicitaria depende del
anunciante, al que le asiste el derecho a controlar la ejecución de la campaña
de publicidad (art. 12) con la categoría de acto necesario inicial, que hace
innecesario la vocación al proceso de los demás intervinientes en dicha
actividad, conforme las previsiones legales no suficientemente detalladas, como
así sucede en la Ley 10 enero 1991, de Competencia Desleal (art. 19 y 20 y
doctrina jurisprudencial sobre litisconsorcio pasivo necesario), que excluye en
este caso el riesgo de fallos contradictorios.
SEGUNDO.- Se acusa a la sentencia recurrida de estar viciada de incongruencia
(motivo segundo), aportándose infracción de los arts. 359 y 370 LEC, en
relación al 11,3 y 248,3 LOPJ.
En primer lugar se argumenta que la condena impuesta a los demandados de
abstenerse en lo sucesivo de publicitar sus productos de contenido alcohólico y
a través de la televisión representa incongruencia, dado que se omitió la
referencia de que debía de ser respecto a aquellos licores con una graduación
superior a los veinte grados.
La alegación es inconsistente, pues aparte de ajustarse el fallo a la
literalidad del suplico de la demanda, no representa, como entiende mal la
recurrente, la prohibición de anunciar todos sus productos alcohólicos, pues
les asiste tal derecho, siempre que se ajuste a la normativa y requisitos que
fija el art. 8 Ley General de Publicidad -norma imperativa-, con lo que se
trata de una declaración innecesaria que no justifica ni genera la
incongruencia denunciada y sí podría haber sido objeto de aclaración de
sentencia.
A su vez también se efectúa impugnación casacional sobre la condena de realizar
publicidad a través de la televisión. El pronunciamiento decisorio ha de ser
debidamente entendido, pues lo que quiere significar y en este sentido ha de
interpretarse su proyección condenatoria y ejecución, es que la actividad
publicitaria que se prohibe lo es respecto a las bebidas de graduación
alcohólica superior a 20 grados centesimales, por medio de la televisión, cual
es el contenido del art. 8,5 referido, con lo que no se impide el anuncio de
otros productos de la recurrente que no resulten infractores del precepto. Si
bien se hace referencia en forma genérica a televisión, el citado artículo
resulta general y el ente televisivo de la Comunidad del País Vasco se entiende
comprendido en la expresión global de Televisión. A su vez la sentencia resulta
bien explícita en cuanto al destinatario de la condena no es otro que la
Televisión Vasca-Euskal Telebista.
También se acusa incongruencia en base a que la sentencia en recurso integró el
pedimento relativo en el cese de la "actual actividad publicitaria
ilícita", por haberse reiterado en el acto de la comparecencia intermedia
y haber finalizado la temporada futbolística.
Sucede que el pretendido pronunciamiento condenatorio no se comprende
expresamente en el fallo decisorio, con lo que se trata de un alegato
innecesario y carente de todo contenido impugnatorio casacional.
Cuestión distinta es que fue declarada ilícita la campaña llevada a cabo en
dicho periodo temporal de 1990-1991.
El motivo se desestima.
TERCERO.- El último motivo contiene denuncia de haberse infringido el art. 8,5
Ley General de Publicidad en relación al 6,3 y 4 CC. A tales efectos sostiene
la recurrente que la publicidad televisiva, tachada de ilícita, lo fue sólo de
marcas y no de bebidas alcohólicas, concretamente del producto "Pacharán
N.".
La sentencia en recurso declara probado que en la repetición de las mejores
jugadas de los partidos televisados aparecía sobreimpresa en la pantalla dos
leyendas referentes a "N." como patrocinadora de dichos resúmenes
deportivos, tratándose de marca que en el Pais Vasco se identifica con la
bebida alcohólica pacharán, sin hacerse distinción precisa y explícita respecto
a otros productos de la recurrente, que tienen denominaciones comerciales
identificadoras propias y diferenciadas, los que sí permitirían su publicidad,
pero que se silencien, para concentrarse en la marca "N.", asociada
de forma notoria al referido licor pacharán en los mercados del País Vasco.
El art. 8,5 de la Ley lo que prohibe es la publicidad televisiva de bebidas
alcohólicas, con la graduación que establece, y hay que entenderlo que se
refiere tanto a la publicidad directa, como aquella disimulada o encubierta
que, con fraude a la Ley, persigue dicho resultado publicitario y por tanto
resulta efectiva, en cuanto hace llegar el producto prohibido a los
consumidores, subsumiéndose así la conducta de la recurrente en el concepto de
publicidad ilícita que define el art. 3 de la Ley.
Cuando sucede, como en este caso, que la marca o el nombre comercial se
identifica en forma socialmente manifiesta y palmaria y en el común sentir de
los consumidores se asocia automáticamente al producto, la actividad
publicitaria de éste como prohibida, por vía televisiva, ha de calificarse como
ilícita, por vulnerar una norma prohibitiva legal, aunque se adopten artificios
o artilugios disimuladores del mensaje que se quiere en realidad trasmitir al
público que presencia el programa de televisión que se utiliza como medio de
comunicación comercial-social, pues ante la confusión de productos el que se
mantiene y predomina entre los consumidores es aquel que tiene más renombre y
repercusión en el mercado y por el que se identifica la marca, produciéndose en
este caso una inevitable y casi impuesta asociación entre la marca
"N." y el licor pacharán de su misma denominación. El motivo se
desestima.
CUARTO.- La desestimación del recurso impone las costas del mismo a la sociedad
de referencia que lo planteó, conforme al mandato del art. 1715 LEC.
FALLO
Que debemos de declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso de
casación, que formalizó la entidad "Destilerías V., S.A." contra la
sentencia pronunciada por la AP Bilbao, Sección 4ª, en fecha 2 julio 1993, en
el proceso al que este recurso se refiere. Se imponen a dichos recurrentes las
costas de la casación.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Ignacio
Sierra Gil de la Cuesta.- Alfonso Villagómez Rodil.- Pedro González Poveda.